Actualiteiten bescherming Nederlandse ondernemingen

Daarnaast gaan we in op het conceptwetsvoorstel Wet toetsing economie en nationale veiligheid. Dit conceptwetvoorstel is aangekondigd als een investeringstoets op risico’s voor de nationale veiligheid en is op 8 september 2020 ter consultatie gepubliceerd.

Wijziging boek 2 BW in verband met een wettelijke bedenktijd voor beursvennootschappen

Deze wetswijziging voegt een nieuw artikel 114b toe aan Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van dit artikel kan het bestuur van een beursvennootschap in twee gevallen een wettelijke bedenktijd van ten hoogste 250 dagen inroepen, indien het bestuur tevens oordeelt dat een dergelijke situatie wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Het besluit tot het inroepen van de bedenktijd

Artikel 2:114b BW noemt in lid 2 exclusief de volgende twee gevallen:

a) een verzoek van aandeelhouders om een behandeling van een voorstel tot benoeming, schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen of een voorstel tot wijziging van een of meer statutaire bepalingen die hierop betrekking hebben, of 

b) een aangekondigd of uitgebracht openbaar bod op aandelen in het kapitaal van de vennootschap zonder dat over het bod overeenstemming is bereikt met de vennootschap.

Gevolgen van het inroepen van de bedenktijd

Het inroepen van de bedenktijd heeft tot gevolg dat bepaalde bevoegdheden van de algemene vergadering, waaronder de bevoegdheid tot het benoemen, schorsen of ontslaan van bestuurders (en het wijzigen van de statuten daaromtrent), worden opgeschort.

Het bestuur moet de bedenktijd gebruiken om alle nodige informatie te verkrijgen voor een zorgvuldige beleidsbepaling. Het bestuur raadpleegt daartoe in ieder geval de aandeelhouders die bij het inroepen van de bedenktijd tenminste drie procent van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigden en de ondernemingsraad. Het standpunt van deze aandeelhouders en de ondernemingsraad wordt na instemming door de geraadpleegde partijen op de website van de vennootschap kenbaar gemaakt.

Verslaglegging door het bestuur

Het bestuur doet verslag van de gang van zaken en het beleid dat is gevoerd sinds het inroepen van de bedenktijd. Uiterlijk een week na de laatste dag van de bedenktijd legt de vennootschap het verslag ter inzage. Ook wordt het verslag in de eerstvolgende algemene vergadering, na het verstrijken van de bedenktijd, besproken.

Verzoek bij de Ondernemingskamer

Alle aandeelhouders die gerechtigd zijn tot agendering van een onderwerp voor de algemene vergadering ingevolge artikel 2:114a BW, kunnen de Ondernemingskamer (OK) verzoeken de bedenktijd te beëindigen. In het oorspronkelijke wetsvoorstel waren slechts aandeelhouders die alleen of gezamenlijk drie procent houden gerechtigd tot dit verzoek. Omdat echter soms statuten op grond van art. 2:114a BW een lagere agenderingsdrempel kennen, zorgt het Amendement Paternotte ervoor dat ook aandeelhouders die een statutair agenderingsrecht hebben gerechtigd zijn tot het doen van een verzoek bij de OK.

Behandeling verzoek door de OK

De OK wijst het verzoek toe, indien:

a) het bestuur op het moment van het inroepen van de bedenktijd niet in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het in lid 2 genoemde verzoek of openbaar bod wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming,

b) het bestuur niet langer in redelijkheid kan oordelen dat het voortduren van de bedenktijd kan bijdragen aan een zorgvuldige beleidsbepaling, of

c) gedurende de bedenktijd een of meer maatregelen actief zijn die naar aard, doel en strekking met de bedenktijd overeenkomen en deze maatregelen niet op verzoek van de aandeelhouders binnen een redelijke termijn zijn beëindigd of opgeschort.

Deze laatste grond is toegevoegd bij het aangenomen Amendement Van Gent om het wetsvoorstel meer in lijn te brengen met het in 2017 gepubliceerde regeerakkoord. Hierin was namelijk bepaald dat de bedenktijd niet kan worden ingezet “in combinatie met beschermingsconstructies van bedrijven zelf, zoals de uitgifte van preferente aandelen of prioriteitsaandelen”.

Het in enquêteprocedures geldende vereiste dat de OK een verzoek tot het instellen van een enquête met de meeste spoed behandelt, geldt niet bij een verzoek tot beëindiging van de bedenktijd (Amendement Van den Berg & Bruins). De OK kan, met inachtneming van de omstandigheden van het geval, waaronder het belang om het bestuur tijd en rust te gunnen, een termijn bepalen tussen het moment van indiening van het verzoek en de (verdere) behandeling daarvan.

Aanvangstermijn en duur bedenktijd

Het Amendement Van den Berg & Paternotte heeft de verschillende aanvangstermijnen van de bedenktijd verduidelijkt. De bedenktijd duurt ten hoogste 250 dagen, gerekend vanaf

(i) de dag na de uiterste datum waarop overeenkomstig artikel 2:114a BW of de statuten van de vennootschap een verzoek van de aandeelhouders als bedoeld in artikel 2:114b lid 2 onder a BW voor de eerstvolgende algemene vergadering moet zijn ontvangen,

(ii) de dag na de dag waarop het openbaar bod is uitgebracht als bedoeld in artikel 2:114b onder b BW, of

(iii) het moment waarop de voorzieningenrechter op grond van artikel 2:110/220 BW een machtiging heeft verleend aan aandeelhouders tot het houden van een algemene vergadering.

De maximale termijn van 250 dagen geldt ongeacht wanneer de bedenktijd door het bestuur is ingeroepen. De wet bevat geen minimumtermijn waarbinnen het bestuur de bedenktijd moet inroepen. Er kan slechts één bedenktijd tegelijk actief zijn. Indien er meerdere gronden zijn waarop de bedenktijd kan worden ingeroepen - bijvoorbeeld in de situatie dat er een verzoek tot ontslag wordt ingediend, het bestuur nog niet besluit tot het inroepen van de bedenktijd en na 100 dagen wordt een vijandig overnamebod gedaan - is het aan het bestuur van de vennootschap om te bepalen voor welk geval de bedenktijd wordt ingeroepen; het is dan niet zo dat als de bedenktermijn pas wordt ingeroepen voor het vijandige overnamebod, deze al na 150 dagen is afgelopen. (aangenomen Amendement Van den Berg & Bruins).

Het bestuur van de beursvennootschap kan ook besluiten de bedenktijd eerder dan de maximale duur van 250 dagen te beëindigen. Ook dit besluit is met redenen omkleed en onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen. De bedenktijd eindigt in ieder geval de dag na gestanddoening van een openbaar bod.

Toepasselijkheid bedenktijd

De bedenktijd geldt voor Nederlandse NV’s en BV's waarvan aandelen of certificaten van aandelen waar dan ook ter wereld aan een beurs genoteerd zijn, dus ook voor beursvennootschappen genoteerd 'in den vreemde'. Niet nodig is dat alle aandelen genoteerd zijn aan de beurs. Indien een vennootschap gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die artikel 2:359b lid 1 onderdeel a BW biedt om statutair vast te leggen dat zij een onbeschermde structuur heeft (de zogenaamde no frustration rule), wat het bestuur verplicht zich neutraal op te stellen en zich te onthouden van handelingen die een openbaar overnamebod kunnen frustreren, kan zij de bedenktijd in principe niet inroepen, tenzij de bieder wel beschermd is en de algemene vergadering instemt met het afzien van het gebruikmaken no frustration rule.

Geen grotere rol voor de ondernemingsraad

Een tweetal amendementen om ook de ondernemingsraad het recht te geven om de wettelijke bedenktijd in te roepen en om de ondernemingsraad een goedkeuringsrecht te geven bij beëindiging van de bedenktijd is verworpen.

Wijziging artikel 2:129 lid 1 BW

Ten slotte wordt in artikel 2:129 lid 1 BW een zinsnede toegevoegd, waarin wordt vermeld dat onder het besturen van de beursvennootschap in ieder geval begrepen wordt het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap.

Evaluatie

De Minister zal binnen vijf jaar na de inwerkingtreding van de wet verslag doen aan de Eerste en Tweede Kamer over de doeltreffendheid en effecten van de wet in de praktijk (Amendement Van der Lee).

Wet toetsing economie en nationale veiligheid

Op 8 september 2020 is een conceptwetsvoorstel en een concept-toelichting voor Wet toetsing economie en nationale veiligheid ter consultatie gepubliceerd. Het wetsvoorstel beoogt risico’s voor de nationale veiligheid als gevolg van bepaalde economische activiteiten, zoals investeringen en fusies, die betrekking hebben op vitale infrastructuur of ondernemingen die sensitieve technologie ontwikkelen die raakt aan nationale veiligheid, te beheersen.

In het conceptwetsvoorstel is een toetsingsregime opgenomen, inhoudende een meldplicht en risicoanalyse bij ieder voornemen een activiteit uit te voeren die leidt tot zeggenschap of significante invloed in doelondernemingen die binnen de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen. Na melding van een activiteit wordt aan de hand van in het wetsvoorstel opgenomen beoordelingscriteria een toetsingsbesluit genomen door de Minister van Economische Zaken en Klimaat. In dat toetsingsbesluit kunnen verschillende maatregelen getroffen worden om geconstateerde risico’s voor de nationale veiligheid te beheersen, met als uiterste maatregel het verbieden van de investering of fusie.

Het conceptwetsvoorstel kan zowel administratiefrechtelijk als strafrechtelijk worden gehandhaafd. Bovendien geldt dat een deel van het wettelijke kader met terugwerkende kracht wordt ingevoerd vanaf 2 juni 2020. Dit betekent dat overnames en investeringen die zijn gedaan tussen 2 juni 2020 en de inwerkingtreding van de wet getoetst kunnen worden als daar in verband met nationale veiligheidsrisico’s aanleiding toe is.