ABC-constructie bij vastgoedtransactie: verkoopbedrijf heeft afgeleid belang en is niet ontvankelijk bij bestuursrechter

Op 11 maart 2020 oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘Afdeling’) dat het vermogensrechtelijke belang van de derde partij slechts een afgeleid belang was en daarmee onvoldoende om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt.

Sinds de conclusie van A-G Widdershoven van 7 november 2018 over afgeleid belang hebben de hoogste bestuursrechters nog niet veel uitspraken gewezen over het leerstuk van afgeleid belang. Daarom zien wij aanleiding om deze uitspraak te bespreken. In dit blogbericht brengen wij eerst kort de conclusie van A-G Widdershoven over het afgeleid belang in herinnering, in het bijzonder vuistregel 1 die in de Afdelingsuitspraak van 11 maart 2020 centraal staat. Daarna gaan wij in op de uitspraak zelf. In eerdere blogberichten schreven wij meer uitgebreid over de conclusie van A-G Widdershoven (zie deze link) en over de daaropvolgende jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (zie deze link).

Het leerstuk van afgeleid belang

Het leerstuk van afgeleid belang komt er kort gezegd op neer dat een persoon niet als belanghebbende wordt aangemerkt als deze persoon uitsluitend via het belang van een ander (de direct-belanghebbende) door een besluit wordt geraakt. Deze derde voldoet dan niet aan de eis van rechtstreeks belang. Dat is bijvoorbeeld vaak het geval als de direct-belanghebbende en de derde partij in een contractuele verhouding staan tot elkaar. Als dat contract er niet was geweest, dan zou de derde op geen enkele wijze bij het besluit in kwestie betrokken zijn geweest. Het belang is dus onzelfstandig en een afgeleide van een ander belang. In zijn conclusie formuleert A-G Widdershoven vijf vuistregels die volgens hem richtinggevend zouden moeten zijn bij toepassing van het leerstuk van afgeleid belang door de bestuursrechter. Het bestuursorgaan moet het standpunt van een derde onderzoeken als de derde stelt dat hij, naast een mogelijk afgeleid belang, ook een zelfstandig eigen belang bij het besluit heeft. Dit eigen belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in de reële mogelijkheid dat de derde in een aan een zakelijk of fundamenteel recht ontleend eigen belang wordt geschaad. Dat is vuistregel 1 van Widdershoven. Dat zakelijk recht is doorgaans het eigendomsrecht. Buiten het eigendomsrecht zijn het hypotheekrecht en het opstalrecht tot nu toe de enige andere zakelijke rechten die in de rechtspraak aan de orde zijn geweest. Zo was de hypothecair financier van gronden belanghebbende bij een besluit tot wijziging van het exploitatieplan van die gronden  (ABRvS 5 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2643). Degene met opstalrechten op windturbinelocaties was belanghebbende bij de vaststelling en wijziging van een rijksinpassingsplan waarin deze windturbines stonden (ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4198)

De zaak

De zaak die aan de orde is in de Afdelingsuitspraak van 11 maart 2020 betreft een beroepsprocedure tegen het weigeringsbesluit van het bevoegde college van B&W om een omgevingsvergunning te verlenen aan Droompark Bad MeerSee (‘Droompark’) voor de bouw van tien chalets. Somnium Recreatie B.V. (‘Somnium’) is het verkoopbedrijf van Droompark. Somnium had de chalets al besteld en moest deze vanwege het weigeringsbesluit nu elders opslaan, zodat zij schade heeft geleden ten gevolge van het weigeringsbesluit. Om een ontvankelijk beroep te voeren tegen het weigeringsbesluit, moet Somnium aanvoeren dat zij naast een afgeleid belang (via de contractuele relatie met Droompark) ook een eigen belang heeft bij het weigeringsbesluit. Somnium stelt dat het afgeleid belang haar niet mag worden tegengeworpen, omdat zij schade lijdt en daarmee wordt geraakt in haar zakelijk recht, namelijk het eigendomsrecht. In feite doet Somnium dus een beroep op vuistregel 1 van Widdershoven.

Uitspraak Afdeling: geen eigendom, dus geen zelfstandig eigen belang

De Afdeling gaat daar niet in mee. De verkoop van de chalets vindt namelijk plaats via een ABC-constructie: de chalets worden binnen korte tijd twee keer verkocht, door Droompark (A) aan Somnium (B) en door Somnium aan koper (C). De chalets worden maar één keer geleverd door middel van een notariële akte die wordt ingeschreven in de openbare registers, namelijk van A naar C. Droompark draagt het eigendom van de chalets dus rechtstreeks over aan de uiteindelijke koper.  Nu er ook niet op een andere wijze is gebleken dat Somnium het juridisch eigendomsrecht van de chalets verkrijgt, wordt Somnium in deze ABC-constructie geen eigenaar. Het verweer van Somnium dat zij in haar eigendomsrecht wordt geraakt, gaat dan niet op.. Dit betekent dat de gestelde eigendom geen reden is om van een eigen belang te spreken, aldus de Afdeling. Op zichzelf logisch: iemand die geen eigenaar is of wordt kan zich niet beroepen op zijn eigendomsrecht.

Afsluiting: ruimte voor vermogensrechtelijke belangen?

Deze aanpak is in lijn met de conclusie van A-G Widdershoven en kunnen wij daarom goed volgen. De Afdeling onderzoekt of Somnium naast het afgeleid belang ook een eigen belang heeft. Met toepassing van vuistregel 1 beantwoordt de Afdeling de vraag of Somnium in een zakelijk recht wordt geraakt vervolgens negatief. Wat ons opvalt aan deze zaak is het beroep dat Somnium voert: zij zou zijn geraakt in haar eigendomsrecht en blijkt dan helemaal geen juridisch eigendom van de chalets te verkrijgen. Wij kunnen ons voorstellen dat Somnium geen andere overtuigende argumenten voorhanden had om haar belang aan te tonen. Dat is in het licht van eerdere rechtspraak ook niet vreemd. Een vermogensrechtelijk belang is eerder namelijk niet voldoende geoordeeld om een zelfstandig belang aan te nemen. Het enkele feit dat Somnium grote financiële schade lijdt doordat de bouw van de chalets niet kan doorgaan was dus onvoldoende geweest om tegen het weigeringsbesluit te kunnen opkomen. In zijn conclusie is A-G Widdershoven ook duidelijk dat in dit soort gevallen (waarbij geen zakelijk of fundamenteel recht aan de orde is, maar wel een vermogensrechtelijk belang) wat hem betreft een zelfstandige aanspraak op rechtsbescherming niet gerechtvaardigd is. Het belanghebbendebegrip betreft, aldus Widdershoven, een bepaling van openbare orde waarover niet kan worden gecontracteerd. Hier is in de literatuur wel kritiek op geweest. Is het goed verdedigbaar als een derde met een groot financieel belang bij een besluit niet-ontvankelijk wordt verklaard omdat de gevolgen van dat besluit alleen zijn ontstaan vanwege de contractuele verhouding met de direct-belanghebbende (zie o.m. ook JB 2000/218, m. nt. R.J.N. Schlössels)? Mogelijk is de gestelde schade van Somnium aanzienlijk geweest. Dan heeft Somnium een groot vermogensrechtelijk belang en daarmee een persoonlijk en concreet belang. Maar uit deze uitspraak volgt duidelijk: het vermogensrechtelijk belang is niet genoeg om aan de noodzakelijke voorwaarde (belanghebbendheid) te voldoen voor een ontvankelijk beroep bij de bestuursrechter.

Staat de derde partij met afgeleid belang (zoals Somnium) dan helemaal met lege handen? Nee. In het contract kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de direct-belanghebbende eigenaar de verkoper kan machtigen om namens hem bezwaar en beroep in te stellen. Daarnaast kunnen partijen er juist om deze reden ook voor kiezen om niet met een ABC-constructie te contracteren, maar met een contract waarbij ook de verkoper het eigendomsrecht op enig moment verkrijgt. Daarmee wordt het argument dat een partij in zijn eigendomsrecht wordt geraakt wat ons betreft wel overtuigender.