L'impact de la pandémie du Covid-19 sur l’exécution des marchés publics

La crise du coronavirus suscite de nombreuses questions de la part tant des adjudicateurs que des adjudicataires, quant aux conséquences qu’elle peut avoir sur les droits et obligations de chacun.

Nous répondons ci-dessous à quelques-unes de ces questions (les règles décrites ci-dessous sont celles applicables aux marchés passés après le 30 juin 2017).

1. Dans l’hypothèse où l’adjudicataire n’est pas en mesure de respecter, partiellement ou totalement, ses obligations en suite des règles de confinement imposées par les autorités, il peut invoquer les circonstances dites imprévisibles prévues par la réglementation des marchés publics.

2. La crise du Covid-19 constitue certainement une circonstance exceptionnelle, non prévisible, non imputable à l’adjudicateur, aux conséquences desquelles, dans la plupart des cas, l’adjudicataire ne peut pas obvier, même en faisant toutes les diligences nécessaires.

3. L’article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics (disposition insérée par l’article 21 de l’arrêté royal du 22 juin 2017) s'applique lorsque :

(i) l’équilibre contractuel du marché est bouleversé au détriment de l’adjudicataire par des circonstances quelconques auxquelles l’adjudicateur est resté étranger et

(ii) l’adjudicataire démontre que la révision est devenue nécessaire à la suite de circonstances qu’il ne pouvait raisonnablement pas prévoir lors du dépôt de son offre (les « circonstances imprévisibles »), qu’il ne pouvait pas éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu’il ait fait toutes les diligences nécessaires.

La révision peut consister soit en une prolongation des délais d’exécution, soit, lorsqu’il s’agit d’un préjudice très important, en une autre forme de révision ou en la résiliation du marché.

Le préjudice « très important » s’apprécie en fonction du marché concerné et est déterminé par des seuils fixés par le §3 de l’article 38/9, à savoir :

1° pour les marchés de travaux et les marchés de services visés à l'annexe 1 de l’arrêté royal, s'élever au moins à 2,5 % du montant initial du marché. Si le marché est passé sur la base du seul prix, sur la base du coût ou sur la base du meilleur rapport qualité-prix lorsque le poids du critère relatif aux prix représente au moins cinquante pour cent du poids total des critères d'attribution, le seuil du préjudice très important est en toute hypothèse atteint à partir des montants suivants :

a) 175.000 euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 7.500.000 euros et inférieur ou égal à 15.000.000 euros ;

b) 225.000 euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 15.000.000 euros et inférieur ou égal à 30.000.000 euros ;

c) 300.000 euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 30.000.000 euros ;

2° pour les marchés de fournitures et de services autres que ceux visés à l'annexe 1, s'élever au moins à 15 % du montant initial du marché.

Il n’y a pas de seuil pour la prolongation des délais d’exécution.

Soit les documents du marché contiennent une clause de réexamen fixant les modalités de la révision et il y a lieu de s’y référer, soit les documents du marché ne contiennent pas une telle clause et ce qui précède s’applique de plein droit.

4. Les articles 38/14, 38/15 et 38/16 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 définissent les conditions de recevabilité formelle des réclamations fondées sur les « circonstances imprévisibles ». En résumé : 

• L’adjudicataire doit les dénoncer par écrit dans les 30 jours de leur survenance,
• Il doit décrire de manière succincte, dans le même délai, l’influence des circonstances sur le déroulement et le coût du marché,
• La demande de prolongation des délais d’exécution ou de résiliation du marché doit être introduite avant l’expiration des délais contractuels,
• Les autres révisions (essentiellement les indemnités) doivent être demandées au plus tard 90 jours après la notification du PV de réception provisoire (ou de l’expiration de la période de garantie si les faits surviennent pendant celle-ci).

5. La révision du marché est un terme général qui signifie que les conditions contractuelles vont être adaptées aux effets des circonstances imprévisibles. Cela vise surtout l’indemnisation, mais aussi une éventuelle révision des prix qui ne serait pas couverte par la formule de révision, la prolongation des délais, un assouplissement de telle ou telle condition, etc. Dans certains cas, les circonstances imprévisibles feront que le marché ne pourra jamais être exécuté ou ne présente plus aucun intérêt. La solution sera alors la résiliation pure et simple du marché.

6. Lorsque les conditions sont réunies, la révision du marché est un droit de l’adjudicataire. Il lui appartient néanmoins de prouver son préjudice réel, le lien de causalité avec la crise du coronavirus et qu’il a tout mis en œuvre pour le limiter autant que possible. La crise n’est pas l’occasion d’effacer un retard préexistant ou de compenser une mauvaise estimation du prix. Les principaux postes du préjudice seront normalement les coûts incompressibles supportés par l’adjudicataire pendant la période pendant laquelle il n’a pas pu exécuter son marché ou les frais supplémentaires causés par les contraintes liées au confinement et aux mesures de précaution imposées par les autorités, sous déduction des aides qui auront été octroyées par les autorités. Dans certains cas, des circulaires sont prises pour aider les adjudicateurs et les adjudicataires à calculer le préjudice.

7. Les circonstances imprévisibles dûment établies et dénoncées ont également pour effet que l’adjudicataire a droit, pour la période pendant laquelle l’impossibilité d’exécuter le marché s’est produite, à la remise des amendes pour retard qui lui auraient été appliquées (article 50 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013). La demande de remise des amendes doit, sous peine de déchéance, être introduite par écrit au plus tard 90 jours à compter soit du paiement unique ou du paiement déclaré fait pour solde, pour ce qui concerne les marchés de travaux, soit du paiement de la facture sur laquelle les amendes ont été retenues, pour ce qui concerne les marchés de fournitures et de services.

8. Dans la mesure où l’adjudicataire a droit à une prolongation du délai d’exécution, toute demande de rattrapage du retard ainsi accusé par le marché sera à la charge de l’adjudicateur. Il convient donc de faire la balance entre la nécessité de terminer le marché au plus tôt et le coût supplémentaire que cela peut impliquer.

9. Enfin, il se peut aussi que l’adjudicateur prenne lui-même l’initiative de suspendre l’exécution du marché (article 38/12 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013) ou de prolonger le délai d’exécution. Dans ce cas, c’est le régime des ordres donnés par l’adjudicateur qui s’applique.