La Cour de justice précise le champ d’application matériel des règles de passation de marchés publics propres aux secteurs spéciaux

Les faits de l’espèce et l’arrêt de la Cour de justice

1. La société italienne Poste Tutela (alors filiale à 100 % de la société Poste Italiane, l’opérateur postal historique, chargée en Italie du service universel postal) a publié en 2017 un avis de marché relatif à un accord-cadre portant sur des services de conciergerie, d’accueil et de surveillance des portiques de bureaux de Poste Italiane et d’autres sociétés de son groupe, pour un montant total d’environ 25.000.000 EUR.

L’avis de marché mentionnait que cet accord-cadre serait attribué conformément aux règles de passation de la directive 2014/25[1], spécifique aux secteurs spéciaux.

2. Trois opérateurs économiques (dont Pegaso et Sistemi di Securezza) ont saisi le Tribunal administratif du Latium afin d’obtenir l’annulation de cet avis de marché.

C’est dans ce cadre que le juge italien a adressé à la Cour de justice de l’Union européenne six questions préjudicielles en interprétation des directives 2014/23[2], 2014/24[3] et 2014/25, qui visaient en substance à lui permettre de déterminer (i) si Poste Tutela et Poste Italiane devaient être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, ainsi que (ii) les critères permettant d’identifier les hypothèses dans lesquelles leurs achats sont soumis aux règles de passation des secteurs classiques et aux règles des secteurs spéciaux.

3. Ratione personae, les « entités adjudicatrices » soumises au champ d’application de la directive 2014/25 recouvrent (i) les pouvoirs adjudicateurs également visés par les directives 2014/23 et 2014/24 (dont les « organismes de droit public », créés « pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial » au sens de l’article 2, §1^er, 4°, a), de la directive 2014/24[4]), (ii) les entreprises publiques et (iii) les entités bénéficiant de droits spéciaux et exclusifs.

En l’espèce, la juridiction italienne a expressément interrogé la Cour de justice afin de déterminer si Poste Tutela et Poste Italiane devaient être qualifiées d’« organisme de droit public » au sens des directives (par les deux premières questions préjudicielles) en faisant état de la circonstance que ces deux entités présentent selon elle toutes les caractéristiques de la définition mais que la Cour de cassation italienne était récemment parvenue à une conclusion opposée, en considérant notamment que Poste Italiane serait « désormais essentiellement mue par des exigences à caractère industriel et commercial » (point 21).

Face à cette interrogation explicite du juge national, qui questionnait au surplus la jurisprudence de la Cour de cassation italienne, il est pour le moins singulier de constater que la Cour de justice n’a formellement réservé aucune réponse aux deux premières questions préjudicielles et s’est contentée d’avancer qu’il est « constant entre les parties que Poste Tutela et Poste Italiane présentent la qualité d’entreprises publiques, au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2014/25  et relèvent donc, en tant qu’entités adjudicatrices, du champ d’application ratione personae de cette directive », de sorte que « la question de savoir si ces entreprises constituent également un organisme de droit public, au sens de l’article 3, paragraphe 4, de ladite directive, n’est pas nécessaire » (point 34).

4. L’arrêt se révèle autrement intéressant concernant le champ d’application matériel de la directive 2014/25.

En choisissant de répondre conjointement aux troisième et cinquième questions préjudicielles, la Cour a estimé qu’il lui incombait en l’espèce de déterminer si l’article 13, §1^er, de la directive 2014/25 « doit être interprété en ce sens qu’il s’applique à des activités consistant dans la fourniture de services de conciergerie, d’accueil et de surveillance des portiques des bureaux des fournisseurs de services postaux, tels que Poste Italiane et d’autres sociétés de son groupe ».

Poste Tutela et Poste Italiane faisaient valoir que (i) le marché, bien qu’attribué par une entreprise publique au sens des directives, ne relevait pas matériellement par son objet d’une activité couverte par la directive 2014/25 et que (ii) c’est donc à titre volontaire que ce marché avait fait l’objet d’un avis de marché dans une hypothèse où Poste Tutela n’était pas tenue de le faire.

L’article 13 de la directive 2014/25, intitulé « Services postaux », dispose que la directive s’applique aux activités liées à la fourniture: a) « de services postaux » et b) « d’autres services que des services postaux, pourvu que ces services soient fournis par une entité fournissant également des services postaux (…) sans être [directement exposée à la concurrence, sur un marché dont l’accès n’est pas limité concernant lesdits services postaux] ». Ces notions sont définies à l’article 13, paragraphe 2, b) comme visant respectivement les services consistant en la levée, le tri, l’acheminement et la distribution d’envois postaux, et les services de gestion de services courrier ainsi que les services concernant des envois distincts des envois postaux, tels que le publipostage ne portant pas d’adresse.

Cette délimitation matérielle correspond en substance à la délimitation opérée précédemment par la directive 2004/17, sous la réserve que cette dernière était déclarée applicable aux activités « visant à fournir » des services postaux et d’autres services que des services postaux (là où la directive 2014/25 prévoit son application aux activités « liées à la fourniture » desdits services).

La Cour a avancé, à titre liminaire, que, malgré cette adaptation sémantique, sa jurisprudence relative à la directive 2004/17 demeurait pleinement pertinente pour l’interprétation de la directive 2004/25 (point 32) et que le champ d’application matériel de cette dernière ne pouvait être interprété de manière plus restrictive que celui de la première (point 39). La Cour a même vu dans cette évolution une « confirmation » de sa jurisprudence antérieure[5], aux termes de laquelle elle avait considéré, selon ses propres termes, que « dans la mesure où un marché passé par une entité adjudicatrice avait un lien avec une activité exercée par celle-ci [dans un secteur spécial], en ce sens que ce marché était passé en rapport et pour l’exercice d’activités dans l’un de ces secteurs, ledit marché devait être soumis aux procédures prévues par ladite directive » (point 37).

Il s’imposait en conséquence selon le Cour, compte dûment tenu de cette jurisprudence, de déterminer si les services faisant l’objet du marché peuvent être regardés « comme ayant un lien (…) avec l’activité exercée par l’entité adjudicatrice concernée dans le secteur postal » (point 41).

5. Poste Tutela et Poste Italiane soutenaient que l’objet du marché (à savoir des services prestés au bénéfice général de Poste Italiane et de certaines filiales, non spécifiques à leur activité postale ou à des bâtiments spécifiquement affectés à des activités postales) empêchait de considérer ceux-ci comme liés à la fourniture des services postaux visés par l’article 13 de la directive 2014/25. Elles faisaient valoir que les activités en cause « ne sont pas inhérentes aux services qui justifient l’application de règles [des secteurs spéciaux] parce qu’elles ne consistent pas en un service comprenant la levée et la distribution du courrier » (Conclusions de l’avocat général, point 109) et que « les activités en cause ne sont pas accessoires aux services postaux, car elles ne sont pas nécessaires à l’exercice de ces services » (Ibidem).

La Cour a d’abord mis en avant, à titre de préambule, que sous peine de méconnaître le sens de l’article 19, §1^er, de la directive 2014/25 (conformément auquel « la présente directive ne s’applique pas aux marchés que les entités adjudicatrices passent à des fins autres que la poursuite de leurs activités visées aux articles 8 à 14 (…) »), le lien exigé entre l’objet d’un marché et le secteur spécial dans lequel l’entreprise est active ne peut être « de n’importe quelle nature » (point 42). Selon la Cour, il ne suffit pas « que les services faisant l’objet de ce marché contribuent de manière positive aux activités de l’entité adjudicatrice et en accroissent la rentabilité » (point 42).

Il s’impose de manière plus précise de considérer que « relèvent des activités liées à la fourniture des services postaux » (point 43) l’ensemble « des activités qui servent effectivement à l’exercice de l’activité relevant du secteur des services postaux en permettant la réalisation de manière adéquate de cette activité, eu égard à ses conditions normales d’exercice, à l’exclusion des activités exercées à des fins autres que la poursuite de l’activité sectorielle concernée » (point 43, nos italiques). En relèvent également, de manière plus large, « des activités (…) ayant un caractère complémentaire et transversal » et qui du même coup « pourraient, dans d’autres circonstances, servir à l’exercice d’autres activités ne relevant pas du champ d’application de la directive portant sur des secteurs spéciaux » (point 44).

En l’espèce, selon la Cour, il est « difficilement envisageable que des services postaux puissent être fournis de manière adéquate en l’absence de services de conciergerie, d’accueil et de surveillance des portiques des bureaux du fournisseur concerné » (point 45) et ce tant pour les bâtiments ouverts au public que pour les bureaux utilisés pour l’exercice de fonctions administratives (dès lors que, selon la Cour, « la fourniture de services postaux inclut également la gestion et la planification de ces services », point 45).

En conséquence, le marché en cause au principal ne peut être regardé « comme passé à des fins autres que la poursuite de l’activité relevant du secteur des services postaux, au sens de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2014/25 » (point 46) et présente au contraire « un lien avec cette activité justifiant qu’il soit soumis au régime instauré par cette directive » (point 46), dès lors que les services en cause « servent effectivement à l’exercice de cette activité en permettant la réalisation de celle-ci de manière adéquate, eu égard à ses conditions normales d’exercice » (point 47).

Il est sans incidence à cet égard que les services faisant l’objet du marché soient également prestés au bénéfice d’activités de Poste Italiane qui échappent au champ d’application matériel de la directive 2014/25 « tels que les services de paiement, de téléphonie, mobile, d’assurance ou les serves numériques » (point 48), dès lors qu’il n’est pas établi en l’espèce que le marché en cause était principalement destiné à ces autres activités (point 50).

La Cour a par ailleurs rappelé que, conformément à l’article 6, §1^er, de la directive 2014/25, en cas de marchés destinés à couvrir plusieurs activités, il est « loisible aux entités adjudicatrices de décider de passer des marchés distincts pour chacune des différentes activités ou de passer un marché unique », et que lorsqu’il est fait choix d’un marché unique, celui-ci, par l’effet de l’article 6, §2, « suit les règles applicables à l’activité à laquelle il est principalement destiné » (point 49).

Les enseignements de l’arrêt concernant le champ d’application des règles propres aux secteurs spéciaux et leur articulation avec les règles des secteurs spéciaux

6. L’arrêt commenté ne manque pas d’intérêt, dès lors qu’il permet de clarifier l’articulation des règles particulières des secteurs spéciaux avec les règles générales des secteurs classiques, qui, comme l’a rappelé l’avocat général Bobek, sont des domaines mutuellement exclusifs[6].

La clarification opérée, bienvenue, n’apparaît néanmoins pas parfaitement limpide et appelle à cet égard plusieurs remarques.

On peut d’abord regretter l’usage erroné et polysémique de la notion d’« activité » par la Cour.

Le point 47 de l’arrêt se lit en effet comme il suit (nos italiques) : « compte tenu du fait que Poste Italiane a la qualité d’entreprise publique, et que les services en cause au principal sont des activités liées à la fourniture de services postaux, dont elles servent effectivement l’exercice, cette directive est donc applicable tant ratione personae que ratione materiae au marché en cause au principal » (nous soulignons).

Le dispositif de l’arrêt témoigne de la même imprécision conceptuelle : « L’article 13, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE (…) doit être interprété en ce sens qu’il s’applique à des activités consistant dans la fourniture de services de conciergerie, d’accueil et de surveillance des portiques des bureaux des fournisseurs de services postaux, dès lors que de telles activités présentent un lien avec l’activité relevant du secteur postal, en ce sens qu’elles servent effectivement à l’exercice de cette activité en permettant la réalisation de celle-ci de manière adéquate, eu égard à ses conditions normales d’exercice ».

Il était en effet inutile et porteur de confusion d’examiner en l’espèce, comme le soutenait erronément Poste Italiane, si les services de gardiennage, de conciergerie, d’accueil et de surveillance des portiques de bureaux constituent des « activités » liées aux activités de services postaux, mais bien de déterminer si l’objet du marché querellé (en l’occurrence, lesdits services) est lié à l’activité de service postal de l’entité adjudicatrice en cause. C’est d’ailleurs ce qu’a également constaté la Cour, en retenant une formulation plus correcte, aux points 46 de l’arrêt (nos italiques)  « un marché tel que celui en cause au principal ne saurait être regardé comme passé à des fins autres que la poursuite de l’activité relevant du secteur des services postaux, au sens de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2014/25, et présente au contraire (…) un lien avec cette activité justifiant qu’il soit soumis au régime instauré par cette directive »[7].

7. De manière plus décisive, on doit constater que, en énonçant que l’application des règles propres aux secteurs spéciaux suppose que l’objet d’un marché « serv[e] effectivement à l’exercice de cette activité en permettant la réalisation de celle-ci de manière adéquate, eu égard à ses conditions normales d’exercice » (point 52), la Cour a rejeté l’argumentaire de Poste Italiane, qui aboutissait à réserver l’application de ces règles aux marchés dont l’objet est absolument nécessaire à l’exercice d’une activité de secteur spécial.

S’il n’en résulte pas pour autant que tous les marchés des entités adjudicatrices doivent être attribués conformément aux règles de la directive 2014/25 (eu égard à l’article 19, §1^er, de cette directive et au rejet de la théorie de la contagion), la Cour a été en quelque sorte contrainte, en réponse à l’argumentaire de Poste Italiane qui visait à s’affranchir de toute règle de passation, (i) de préciser les critères de sa jurisprudence antérieure en conférant un caractère davantage objectif à l’appréciation du lien entre l’objet du marché et les activités couvertes par la directive 2014/25[8] et (ii) de préciser (même si c’est de manière discrète) que la conclusion d’un contrat sans procédure d’attribution par une entité adjudicatrice nécessite qu’elle démontre que le marché est principalement destiné « à des activités ne relevant pas du champ d’application matériel de la directive 2014/25 » (point 50).

8. On peut encore enfin se demander si l’arrêt de la Cour peut être considéré comme pertinent pour toutes les activités de secteurs spéciaux visées par la directive 2014/25 ou si ces enseignements sont limités à l’article 13, en raison des particularités de son libellé. En effet, l’article 13 énonce que la directive 2014/25 s’applique aux activités « liées » à la fourniture de services postaux et d’autres services décrits, sans que cette formule ne soit utilisée à l’identique par les dispositions qui décrivent le champ d’application de la directive dans les secteurs du gaz et de la chaleur (article 8), de l’électricité (article 9), de l’eau (article 10), des transports (article 11), des ports et aéroports (article 12), ainsi que du pétrole et du gaz (article 14).

Même si le présent arrêt éclaire uniquement l’interprétation à donner à l’article 13, aucun motif n’impose ou ne permet selon nous de considérer que son enseignement ne serait pas pleinement transposable aux autres activités visées par la directive 2014/25. Pour toutes les entités adjudicatrices, tous les marchés dont l’objet est lié à une activité couverte matériellement par la directive (en ce que les travaux, les fournitures ou les services faisant l’objet du marché permettent la réalisation de manière adéquate de cette activité, eu égard à ses conditions normales d’exercice) sont donc soumis aux règles de passation des secteurs spéciaux.

Synthèse pratique à destination des entités adjudicatrices belges

9. Afin de donner sens en pratique aux enseignements de l’arrêt, tout en insérant ceux-ci au sein de manière cohérente avec les règles et la jurisprudence préexistantes au niveau belge et européen, l’identification des règles de passation applicables à un marché déterminé d’une entité adjudicatrice implique selon nous de suivre le raisonnement en cascade suivant[9].

Étape 1 – Enumération et caractérisation des activités de l’entité adjudicatrice

10. Même si l’arrêt annoté et les règles applicables ne sont sans doute pas suffisamment explicites à cet égard, l’évaluation de l’existence d’un lien entre l’objet d’un marché et les activités des secteurs spéciaux d’une entité adjudicatrice ne doit pas être réalisée de manière trop abstraite.

Afin d’évaluer le principe et l’étendue de la marge de manœuvre dont dispose une entité adjudicatrice afin d’échapper éventuellement à l’application des règles des secteurs spéciaux, il est d’abord nécessaire d’identifier les activités de l’entité et d’établir si une ou plusieurs d’entre elles relève(nt) du champ d’application matériel des secteurs spéciaux.

Une entité qui exerce uniquement une ou plusieurs activité(s) relevant du champ d’application matériel des secteurs spéciaux est en principe tenue de respecter les règles des secteurs spéciaux pour la passation de tous ses marchés. Selon la jurisprudence du Conseil d’État (parfaitement claire et à approuver selon nous), tous ses marchés sont en effet réputés participer ou concourir à l’exercice de cette activité ou de ces activités[10] (et ce même s’ils portent sur des éléments qui ne sont pas étroitement liés à ladite activité, tels que des marchés de services de réviseurs d’entreprises, des fournitures de bureau ou des travaux de construction d’un bâtiment administratif). Ce postulat permet d’éviter la majorité des interrogations qui pourraient survenir dans le cadre de l’évaluation de l’intensité du lien existant entre l’objet d’un marché et les activités d’une entreprise publique.

À supposer qu’on admette qu’une entreprise publique uniquement active dans un secteur couvert par la directive 2014/25 puisse démontrer, dans un cas particulier, que la conclusion d’un contrat échappe à l’application des règles propres aux secteurs spéciaux (ce qui ne paraît pas être le cas a priori selon la jurisprudence du Conseil d’État ici rappelée), la charge de la preuve de l’absence de lien entre l’objet du marché et l’activité de secteur spécial (au sens de la jurisprudence commentée) reposerait sans aucun doute sur l’entité adjudicatrice.

11. Concernant les entités qui exercent à la fois des activités relevant du champ d’application matériel des secteurs spéciaux et d’autres activités qui n’en relèvent pas, les règles à appliquer varieront selon que l’entité en cause peut ou non être qualifiée de pouvoir adjudicateur (Étape 2).

Étape 2 – Détermination de la qualification rationae personae de l’entité adjudicatrice

12. Il est toujours primordial, n’en déplaise à la Cour de justice, de déterminer si une entité adjudicatrice doit être qualifiée de « pouvoir adjudicateur », d’« entreprise publique » ou de « personne bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs».

Les pouvoirs adjudicateurs sont effets tenus d’attribuer conformément aux règles des secteurs classiques (qui leur sont applicables par défaut) tous les marchés auxquels les règles des secteurs spéciaux ne sont pas applicables (Étape 3A).

En revanche, les entreprises publiques et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs peuvent négocier et conclure hors de toute procédure d’attribution organisée par le cadre légal et réglementaire des marchés publics tous les marchés auxquels les règles des secteurs spéciaux ne sont pas applicables (Étape 3B).

Étape 3 – Prise en compte de l’objet du marché

3A – Prise en compte de l’objet du marché (pouvoirs adjudicateurs)

13. Concernant les entités adjudicatrices qui peuvent être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, les contrats dont l’objet échappe à une activité de secteur spécial doivent être attribués conformément aux règles des secteurs classiques. Un exemple de pareille hypothèse peut être pris des gestionnaires de réseau de distribution de gaz et d’électricité (qui réalisent donc une activité matériellement rattachée au champ d’application de la directive 2014/25), qui répondent à la notion de « pouvoir adjudicateur » et exercent également d’autres activités, comme la gestion de l’éclairage public. Alors que leurs marchés sont par principe soumis aux règles des secteurs spéciaux, les contrats relatifs à leurs autres activités qui échappent aux secteurs classiques doivent être attribués conformément aux règles des secteurs classiques.

Un marché destiné à couvrir plusieurs ou l’ensemble des activités de l’entité (comprenant au moins une activité relevant des secteurs spéciaux et une autre activité) suit les règles applicables à l’activité à laquelle il est principalement destiné[11], étant entendu que:

• pour déterminer à quelle activité le marché est principalement destiné, «on peut se fonder sur l’analyse des besoins auxquels doit répondre le marché spécifique, effectuée par l’entité adjudicatrice aux fins de l’estimation du montant du marché et de l’établissement des documents de marché»[12]. Il peut être tenu compte à cet égard de l’importance relative de l’objet du marché pour les différentes activités du pouvoir adjudicateur ainsi que de l’utilisation projetée de l’objet du marché dans le cadre des différentes activités du pouvoir adjudicateur, notamment en imputant la valeur présumée du marché entre les différentes activités du pouvoir adjudicateur[13];
• dans les hypothèses où il est objectivement impossible d’établir à quelle activité un marché d’un pouvoir adjudicateur est principalement destiné, les règles des secteurs classiques s’appliquent par défaut[14] (en tant que règles les plus contraignantes applicables à l’entité adjudicatrice en cause);
• les adjudicateurs conservent la possibilité, sous certaines conditions, de scinder un marché (en vue de l’application de régimes distincts à différentes composantes de la commande)[15].

3B – Prise en compte de l’objet du marché (entités adjudicatrices autres que des pouvoirs adjudicateurs)

14. Concernant les entités adjudicatrices qui ne peuvent pas être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, les contrats dont l’objet échappe à une activité de secteur spécial peuvent en théorie être attribués sans procédure de marché public.

Comme l’a néanmoins rappelé la Cour par l’arrêt annoté, la nécessité d’éviter que ces entités s’affranchissent indûment des seules règles de passation qui leur sont applicables (à savoir celles de la directive 2014/25) impose pour elles de démontrer, chaque fois qu’elles se dispensent d’une procédure de marché, que l’objet du marché est étranger aux activités de l’entité dans les secteurs spéciaux ou n’est pas principalement destiné à celles-ci.

Un marché de pareille entité qui peut être exclusivement rattaché soit à une ou plusieurs activité(s) relevant des secteurs spéciaux soit à une autre activité, sera soumis au régime correspondant (à savoir respectivement le titre 3 de la loi ou l’absence de règles de passation applicables).

En revanche, un marché destiné à couvrir plusieurs ou l’ensemble des activités de l’entité adjudicatrice (comprenant au moins une activité relevant des secteurs spéciaux et une autre activité) suit les règles applicables à l’activité à laquelle il est principalement destiné[16], étant entendu que:

• pour déterminer à quelle activité le marché est principalement destiné, «on peut se fonder sur l’analyse des besoins auxquels doit répondre le marché spécifique, effectuée par l’entité adjudicatrice aux fins de l’estimation du montant du marché et de l’établissement des documents de marché»[17];
• dans les hypothèses où il est objectivement impossible d’établir à quelle activité un marché d’une entreprise publique est principalement destiné, les règles des secteurs spéciaux s’appliquent par défaut (en tant que règles les plus contraignantes applicables à l’entité adjudicatrice en cause)[18];

les adjudicateurs conservent la possibilité, sous certaines conditions, de scinder un marché (en vue de l’application de régimes distincts à différentes composantes de la commande)[19].

[1] Directive 2014/25 du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17, J.O. L 94 du 28 mars 2014, pp. 243-374.

[2] Directive 2014/23 du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession, J.O. L 94 du 28 mars 2014, pp. 1-64.

[3] Directive 2014/24 du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18, J.O. L 94 du 28 mars 2014, pp. 65-242.

[4] Voy. N. CARIAT et B. LOMBAERT, « Cadre légal et réglementaire général » in Droit des marchés publics – Passation, exécution, recours (dir. B. LOMBAERT), Bruges, La Charte, 2020, pp. 113-129 et pp. 137-141.

[5] La Cour cite les deux précédents suivants : C.J.U.E., arrêt du 19 avril 2018, Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi, C-152/17, EU:C:2018:264, point 26 ; C.J.U.E., arrêt du 10 avril 2008, Ing. Aigner, C-393/06, EU:C:2008:213, points 31 et 56 à 59.

[6] Conclusions précitées, point 79.

[7] Voy. également le point 41 de l’arrêt annoté (nos italiques) : « Il convient donc de déterminer si, comme l’affirment Pegaso et la Commission européenne, des services tels que ceux en cause au principal peuvent être regardés comme ayant un lien (…) avec l’activité exercée par l’entité adjudicatrice concernée dans le secteur postal ».

[8] En effet, la marge d’appréciation subjective de l’entité adjudicatrice semble plus réduite lorsqu’il s’agit d’établir si l’objet d’un marché « ser[t] effectivement à l’exercice d’une activité couverte par la directive 2014/25 en permettant la réalisation de celle-ci de manière adéquate, eu égard à ses conditions normales d’exercice » que s’il importe de déterminer si ladite entité adjudicatrice a passé ledit marché « en rapport » avec ces activités ou « pour l’exercice » de ces activités.

[9] Voy. N. CARIAT et B. LOMBAERT, « Cadre légal et réglementaire général » in Droit des marchés publics – Passation, exécution, recours (dir. B. LOMBAERT), Bruges, La Charte, 2020, pp. 113-129 et pp. 133-143.

[10] «Il n'est pas contesté que les activités de la partie adverse relèvent de celles que visent les articles 28 et 29 de la loi du 24 décembre 1993 précitée, pour ce qui concerne le secteur de l'eau. Il n'a, par ailleurs, pas été soutenu que la partie adverse exercerait d'autres activités, étrangères à ce secteur de l'eau. Dès lors que ce n'est pas l'objet du marché qui doit être pris en compte, mais bien l'activité du pouvoir adjudicateur et que celle-ci relève de l'un des secteurs spéciaux visés au Titre IV de la loi du 24 décembre 1993, c'est conformément aux dispositions de celui-ci que le marché litigieux devait être passé. Il en résulte que le premier moyen est irrecevable en tant qu'il est pris de la violation de l'article 17 de la loi du 24 décembre 1993», C.E., arrêt du 26 juin 2014, n°227.909, société civile sous forme de sprl Buelens, Mathay & Associates.

[11] Article 105, §3, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics.

[12] Considérant 16 de la directive 2014/25.

[13] F. VANDENDRIESSCHE et A. CARTON, «Toepassingsgebied», in De Gunning van overheidsopdrachten (dir. D. D’HOOGHE et N. KIEKENS), Bruges, La Charte, 2016, pp. 143-144.

[14] Article 105, §3, alinéa 3, 1°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics; article 6, §3, a), de la directive 2014/25. À noter en revanche que les règles relatives aux secteurs spéciaux (re)trouvent à s’appliquer en l’absence d’autres règles de passation applicables au marché (voyez article 105, §3, alinéa 3, 2° et 3°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics). Autrement dit, dans chaque hypothèse, «c’est le régime le plus strict qui s’applique», C. Dubois, Les secteurs spéciaux, Kluwer, Waterloo, 2014, p. 88.

[15] Article 105 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics; article 6, §1er, de la directive 2014/25; article 6, §3, b) et c), de la directive 2014/25.

[16] Article 105, §3, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. Il peut être utile d’avoir égard, dans ce contexte, à la fiche explicative établie dans ce cadre par la Commission européenne à destination des pouvoirs adjudicateurs («Explanatory Note – Utilites Directive – Contracts involving more than one activity» CC/004/34, 18 juin 2004).

[17] Considérant 16 de la directive 2014/25.

[18] Article 105, §3, alinéa 3, 3°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics.

[19] Article 105 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics.

Lien: C.J.U.E., arrêt du 28 octobre 2020, C-521/18, EU:C:2020:867