Naar een besluit-effectenrapportage als evenredigheidsbarometer

Om de betekenis daarvan te kunnen doorgronden moeten we terug in de historie, om te beginnen naar de uitspraak van de Hoge Raad in de Doetinchemse woonruimtevorderingszaak uit 1949 (ECLI:NL:PHR:1949:AG1963). Daarin introduceerde de Hoge Raad het zogenaamde willekeurcriterium. Dit houdt in dat de rechter de beleidsvrijheid van het bestuur moet respecteren en daarin alleen kan ingrijpen als er sprake is van een ‘daad van willekeur’. Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake wanneer ‘de vorderende autoriteit bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot een vordering heeft kunnen komen, en dus afweging van die belangen geacht moet worden niet te hebben plaats gehad’. Aldus oordeelde de Hoge Raad vrij vertaald dat de rechter niet mag ingrijpen wanneer hij zelf van mening is dat een besluit niet redelijk of onevenredig is, maar pas wanneer een redelijk denkend mens nooit tot het voorliggende besluit zou hebben kunnen komen. Achtergrond van deze benadering is de verhouding tussen rechter, wetgever en bestuur waarbinnen de rechter de minste democratische legitimatie heeft en dus marginaal moet toetsen.

Met de invoering van de Algemene wet bestuursrecht in 1994 kwam deze keuze van de Hoge Raad voor marginale toetsing weer ter discussie te staan. Aanleiding daarvoor was de codificatie van het evenredigheidsbeginsel in artikel 3:4 lid 2 Awb. Daarin is bepaald dat ‘[d]e voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit (…) niet onevenredig [mogen] zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen’. De Rechtbank Roermond las daarin een tot de rechter gerichte norm. Op basis daarvan zou zij zelf de evenredigheid van het voorliggende besluit tot verlening van toestemming voor de bouw van een winkel moeten beoordelen. Volgens de rechtbank beoogde het nieuwe artikel 3:4 lid 2 Awb te breken met de vaste jurisprudentie over de marginale toetsing. De Afdeling bestuursrechtspraak corrigeerde dat in hoger beroep in 1996 echter onmiddellijk in de Maxis-Praxis-uitspraak (ECLI:NL:RVS:1996:ZF2153): ‘[m]et dit tot het bestuur gerichte voorschrift heeft de wetgever niet beoogd de rechterlijke toetsing te intensiveren (…)’ en ‘(…) is beoogd de rechter te nopen tot terughoudendheid bij de toetsing van de belangenafweging door het bestuur’. En voorts: ‘de rechtbank had zich dienen te beperken tot de vraag of sprake is van een zodanige onevenwichtigheid van de afweging van de betrokken belangen, dat moet worden geoordeeld dat appellanten (…) niet in redelijkheid tot verlening van de gevraagde vrijstelling hebben kunnen komen’. Terug naar Doetinchem dus, zij het dat de rechter over de evenredigheid van bestraffende bestuurlijke sancties op grond van artikel 6 EVRM wel zelf en zonder terughoudendheid moet oordelen.

Met deze meer dan zeventig jaar oude jurisprudentielijn is nu – mede onder invloed van de Toeslagenaffaire – gebroken in de Harderwijkse zaak. In de woorden van de Afdeling: ‘Het voorgaande betekent dat de Afdeling, als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, de (uitkomst van de) belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en niet langer het willekeurcriterium voorop zal stellen. De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van een veelheid aan factoren en verschilt daarom van geval tot geval. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze (kunnen) plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift, een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.’

We moeten ons realiseren dat de introductie van een dergelijke nieuwe toetsingsformule slechts het begin is van de toe te juichen ontwikkeling van een meer evenredig bestuursrecht. Het is uiteindelijk aan de rechtspraak om burgers daadwerkelijk te behoeden voor onevenredige lasten. Dat vergt kritische en moedige rechters.

Maar primair is het echter aan het bestuur om de evenredigheid al in de bestuurlijke fase te waarborgen zodat niet naar de rechter hoeft te worden gestapt. Het bestuur is daartoe ook beter geëquipeerd dan de rechter. Daarbij kan het helpen om te gaan werken met een zogenaamde besluit-effectenrapportage. Bestuursorganen moeten in elk besluit expliciet nagaan hoe dat uitpakt voor betrokkenen. Dit langs de drieslag geschiktheid (is het effectief?), noodzakelijkheid (zijn er alternatieven?) en evenwichtigheid (hoe zwaar wegen de nadelige gevolgen voor betrokkene?). Voor bulkbesluiten zou een dergelijke rapportageplicht alleen vanaf de bezwaarfase gelden. Bijkomend voordeel is dat zo’n rapportage het werk van de rechter vergemakkelijkt en versnelt, zodat de tijdigheid zoveel mogelijk gewaarborgd blijft.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2022/457, afl. 8.