Het nieuwe verbintenissenrecht: aandachtspunten voor de vastgoed- en bouwpraktijk

Co-existentie van het oude en nieuwe verbintenissenrecht

Het worden interessante tijden voor advocaten en andere rechtspraktizijnen. Het nieuwe verbintenissenrecht zal vanaf 1 januari 2023 van toepassing zijn op rechtshandelingen en rechtsfeiten die dateren van na deze datum. Behoudens andersluidende afspraak tussen partijen, worden de toekomstige gevolgen van rechtshandelingen- en feiten daterend van vóór 1 januari 2023 evenwel nog geregeld door het oude verbintenissenrecht, evenals als rechtshandelingen en -feiten daterend van na 1 januari 2023 die betrekking hebben op een verbintenis uit een rechtshandeling of -feit van voor deze datum (zoals bijvoorbeeld in het kader van een handelshuurhernieuwing). Bijgevolg zullen het oude en het nieuwe verbintenissenrecht nog lange tijd naast elkaar blijven bestaan.

Totstandkoming van het contract

Precontractuele aansprakelijkheid. Boek 5 “verbintenissen” bepaalt dat indien een partij de contractonderhandelingen foutief afbreekt, zij gehouden is tot herstel van de schade die zij daarmee aan haar gesprekspartner toebrengt. Wat kwalificeert als een “foutief” afbreken, wordt niet geconcretiseerd. Wel benadrukt artikel 5.17 BW dat de afbreekvrijheid het uitgangspunt blijft, zodat enige terughoudendheid aan de orde lijkt. Welke schade moet worden hersteld, wordt wel bepaald. In principe komt enkel het negatieve contractbelang voor vergoeding in aanmerking. De schadelijdende partij moet in de positie worden geplaatst alsof zij nooit had onderhandeld. Als uitzondering bepaalt artikel 5.17 BW dat het positieve contractbelang moet worden vergoed (i.e. winstderving), indien het rechtmatig vertrouwen was gewekt dat het contract “zonder enige twijfel” zou worden gesloten. De schadelijdende partij wordt dan in de positie geplaatst alsof het contract wel degelijk was gesloten.

In de professionele vastgoedpraktijk wensen partijen vaak tot aan de formele ondertekening van het contract hun contractvrijheid, en de daarin omsloten afbreekvrijheid, maximaal te behouden. Partijen doen er dan ook goed aan om in hun precontractuele afspraken te bedingen dat zolang het beoogde contract niet formeel is ondertekend, geen van de onderhandelingspartners er rechtmatig van mag uitgaan dat het beoogde contract “zonder enige twijfel” zal worden gesloten.

Voorkeurs- en optiecontracten. Voor deze voorheen niet-geregelde contracten wordt voortaan een welgekomen wettelijk kader gecreëerd, dat een houvast kan bieden in het vaak voorkomende geval waarin partijen hebben nagelaten om de voorwaarden en modaliteiten van hun voorkeurs- of optieafspraken in detail te regelen. Bij een voorkeurscontract verbindt een partij zich ertoe om voorrang te geven aan de begunstigde ervan indien zij zou beslissen te contracteren (artikel 5.24 BW). De procedure wordt thans in het BW beschreven en geldt tenzij de wet of het contract anders bepaalt: de partij mag slechts met een derde contracteren nadat zij aan de begunstigde de gelegenheid heeft gegeven om zijn voorkeursrecht uit te oefenen. Te dien einde geeft zij aan de begunstigde kennis van de essentiële en substantiële bestanddelen van het contract dat zij beoogt te sluiten. Deze kennisgeving geldt als aanbod. Wordt het aanbod niet aanvaard, dan mag de partij niet contracteren met een derde tegen een lagere prijs of gunstigere voorwaarden zonder opnieuw over te gaan tot een kennisgeving. Bij een optiecontract of eenzijdige contractbelofte daarentegen geeft een partij aan de begunstigde het recht om te beslissen om met haar een contract te sluiten, waarbij de essentiële bestanddelen reeds zijn vastgelegd tussen partijen (artikel 5.25 BW).

Vernieuwend zijn de sancties in geval van miskenning van dergelijk voorkeurs- of optiecontract (artikel 5.26 BW). Ten aanzien van de schuldenaar kan de begunstigde een beroep doen op de gemeenrechtelijke sancties bij niet-nakoming (zie artikel 5.83 e.v. BW). Ten aanzien van de derde met wie, in miskenning van het voorkeur- of optiecontract, een contract wordt gesloten, heeft de begunstigde – als het bewijs wordt geleverd van de derde-medeplichtigheid aan contractbreuk – de keuze tussen drie opties: de begunstigde kan (1) schadevergoeding vorderen, (2) de niet-tegenwerpelijkheid van het contract met de derde vorderen, of – en daarin schuilt de vernieuwing – (3) de indeplaatsstelling. In dat laatste geval treedt de begunstigde dus in de plaats van de medeplichtige derde en wordt het contract gesloten tussen de verlener van het voorkeurs- of optierecht en de begunstigde.

Algemene voorwaarden. Een conflict tussen de algemene voorwaarden van twee partijen is een gangbaar probleem in de bouwpraktijk. Onder het oude verbintenissenrecht bestond er echter geen eenduidige oplossing voor deze discussie. Volgens artikel 5.23, lid 3 BW moeten dergelijke conflicten thans worden opgelost aan de hand van de zogenaamde “knock-out”-regel: het contract komt wel degelijk tot stand, ondanks het conflict tussen de algemene voorwaarden. Beide algemene voorwaarden zullen gelden, met uitzondering evenwel van de “onverenigbare bedingen”. Enkel voor die bedingen valt men dan terug op het gemeen recht. Op dit principe geldt evenwel een belangrijke uitzondering (zie artikel 5.23, lid 4 BW). Er komt namelijk geen contract tot stand als een partij ofwel vooraf, ofwel zonder onnodige vertraging na de ontvangst van de aanvaarding, uitdrukkelijk meedeelt dat zij niet wil gebonden zijn door een contract dat onderworpen is aan de algemene voorwaarden van de tegenpartij. Dat is een aandachtspunt tijdens onderhandelingen.

Situaties van kennelijk onevenwicht. In het kader van de totstandkoming, voorziet de wetgever twee “nieuwe” manieren om situaties van kennelijk onevenwicht tussen partijen te herstellen. Enerzijds is er de figuur van misbruik van omstandigheden (artikel 5.37 BW), voorheen in de rechtspraak en rechtsleer gekend als de “gekwalificeerde benadeling”. Nieuw hierbij is dat de rechter de verbintenissen van de zwakke partij kan aanpassen. Anderzijds voorziet de wetgever opmerkelijk genoeg in artikel 5.52 BW een nieuwe soort onrechtmatige bedingen. Voortaan is elk beding waarover niet kan worden onderhandeld en dat een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van partijen, onrechtmatig en moet het voor niet-geschreven wordt gehouden. Hierbij wordt verduidelijkt dat deze gemeenrechtelijke regeling de bijzondere wetgeving betreffende onrechtmatige bedingen inzake B2B- en B2C-contracten onverlet laat.

Uitvoering van het contract

Interpretatieregels. Geïnspireerd op oud artikel 1156 BW bepaalt artikel 5.64, lid 1 BW dat men in contracten moet nagaan welke gemeenschappelijke bedoeling de contractspartijen hebben gehad, veeleer dan zich aan de letterlijke betekenis van de woorden te houden. Dit principe wordt in het tweede lid getemperd gelet op het verbod op schending van de bewijskracht van de akte. Indien het contract is neergelegd in een geschrift, mag de rechter het contract geen interpretatie geven die “kennelijk onverzoenbaar is met de strekking van dat geschrift”, rekening houdend met de intrinsieke elementen ervan en met de omstandigheden waarin het is opgesteld en uitgevoerd. Om de werkelijke wil van de partijen na te gaan, geeft artikel 5.65 BW zeven richtlijnen mee, bij wijze van aanbeveling voor de rechter. Zo geeft artikel 5.65, 7° BW de mogelijkheid aan de rechter om het bewijs van een akkoord tussen partijen aan te nemen op grond van een bekentenis door uitvoering.

In tegenstelling tot de aanbevelingen uit artikel 5.65 BW zijn de interpretatieregels bij twijfel, zoals vervat in artikel 5.66 BW bindend voor de rechter. Zo moet onder meer bij twijfel een beding worden uitgelegd ten nadele van de begunstigde ervan.

Kwalificatie van (vastgoed- en bouw)contracten. Artikel 5.67 BW bevat voortaan een regeling inzake de kwalificatie van gemengde contracten, die met name elementen bevatten van verschillende benoemde contracten. Onder het oude recht werd de toepasselijke regelgeving bepaald op grond van de combinatie-, absorptie- of sui-generis-theorie. Het nieuwe verbintenissenrecht introduceert een duidelijke hiërarchie tussen deze verschillende benaderingen: in de regel wordt per beding het toepasselijk recht toegepast (d.i. een distributieve toepassing conform de combinatietheorie) (artikel 5.67, lid 1 BW). Het gaat daarbij om contracten die twee of meer verschillende operaties in één enkel instrumentum hebben geregeld, terwijl ze hiervoor evengoed twee contracten hadden kunnen sluiten. Indien een contract evenwel bijkomstige bedingen omvat die behoren tot een andere categorie dan het hoofdcontract, wordt het contract in zijn geheel geregeld door de regels van toepassing op het hoofdcontract (absorptietheorie), tenzij de desbetreffende bijkomstige bedingen uit hun aard een eigen reglementering noodzaken, zoals bijvoorbeeld een arbitragebeding (artikel 5.67, lid 2 BW).

Voorwaardelijke verbintenissen. Onder het oude recht bepaalde artikel 1179 BW dat indien een voorwaarde in vervulling ging, deze terugwerkende kracht had tot op het tijdstip van contractsluiting. De ratio legis achter deze retroactiviteit is het beschermen van de schuldeiser onder opschortende voorwaarde tegen handelingen die zijn tegenpartij, hangende de voorwaarde, zou stellen in weerwil van de tot stand gekomen voorwaardelijke verbintenis. Aangezien dit principe onder het oude recht reeds werd uitgehold door tal van uitzonderingen, achtte de wetgever het wenselijk om de retroactiviteit achterwege te laten bij de opmaak van het nieuwe verbintenissenrecht. Artikel 5.147 BW bepaalt voortaan dat de vervulling van de voorwaarde enkel nog uitwerking krijgt voor de toekomst. De bescherming die aanvankelijk met de retroactiviteit werd beoogd, is nu expliciet neergelegd in artikel 5.146, §2 BW. Aangezien artikel 5.147 BW van aanvullend recht is, kunnen partijen geldig teruggrijpen naar de oude regeling en overeenkomen dat de voorwaarde zich met terugwerkende kracht zal vervullen. 

Verandering van omstandigheden (imprevisie). Kroonjuweel van het nieuwe verbintenissenrecht is de invoering van de imprevisieleer als rechtsfiguur, door de wetgever “verandering van omstandigheden” genoemd. In geval van onvoorzienbare gewijzigde omstandigheden die de uitvoering van het contract zo buitensporig bezwaren dat de uitvoering ervan redelijkerwijze niet langer kan worden geëist van een partij, verleent artikel 5.74 BW thans aan deze partij het recht om aan de tegenpartij te vragen om het contract te heronderhandelen met het oog op de aanpassing of beëindiging ervan. Pacta sunt servanda blijft het principe. Slechts wanneer voldaan is aan de stringente voorwaarden die zijn neergelegd in het tweede lid kan een contractant aan zijn medepartij vragen om het contract opnieuw te onderhandelen, met het oog op de aanpassing of de beëindiging ervan. Wordt er geen overeenstemming bereikt tussen de partijen, dan kan de rechter in een procedure zoals in kort geding het contract ambtshalve aanpassen of ontbinden (artikel 5.74, laatste lid BW). Het betreft een opt-out; partijen kunnen de toepassing van de imprevisieleer conventioneel uitsluiten.

Rechtstreekse vordering. Het oud Burgerlijk Wetboek bespreekt de rechtstreekse vordering niet op algemene wijze. Artikel 5.110 BW brengt daarin verandering en biedt een gemeenrechtelijk kader aan de rechtstreekse vordering, voor de gevallen waarin de wet het toelaat. In het bijzonder regelt artikel 5.110 BW de problematiek van de tegenwerpbaarheid van de verweermiddelen. We illustreren de regels aan de hand van het typisch voorbeeld van de rechtstreekse voordering van de onderaannemer tegen de bouwheer. Tenzij de wet anders bepaalt, kan de onderschuldenaar (de bouwheer) zich tegen de partij die de rechtstreekse vordering instelt (de onderaannemer) verweren met alle excepties waarover de onderschuldenaar (de bouwheer) tegen zijn onmiddellijke schuldeiser (de hoofdaannemer) beschikt (artikel 5.110, lid 2 BW). De rechten van de hoofdschuldeiser (de onderaannemer) worden dus bepaald door de rechtsverhouding tussen de schuldenaar (de hoofdaannemer) en de onderschuldenaar (de bouwheer), de zogenaamde dekkingsverhouding. Voorwaarde is wel dat deze excepties bestaan op het ogenblik waarop de vordering wordt ingesteld. Excepties en verweermiddelen (bv. een betaling door de bouwheer aan de hoofdaannemer) die na deze peil- of fixatiedatum ontstaan, zijn daarentegen niet-tegenwerpelijk. Tenzij de wet anders bepaalt, kan de onderschuldenaar (de bouwheer) ook alle excepties inroepen waarover de hoofdschuldenaar (de hoofdaannemer) tegen de hoofdschuldeiser (de onderaannemer) beschikt (de excepties uit de zogenaamde valutaverhouding) (artikel 5.110, lid 3 BW), ongeacht of deze excepties ontstaan zijn voor of na de uitoefening van de rechtstreekse vordering.

Sancties bij wanprestaties

Prijsvermindering. Artikel 5.97 BW voert de prijsvermindering in als algemene remedie, in geval van wanprestaties die onvoldoende ernstig zijn om de ontbinding te rechtvaardigen. De wanprestatie kan van kwantitatieve aard zijn (bv. een leverancier levert te weinig) of van kwalitatieve aard (bv. een aannemer levert een gebouw op dat van ondermaatse kwaliteit is). De schuldeiser die zich op de prijsvermindering wenst te beroepen kan dit in rechte vorderen, of de prijsvermindering eenzijdig toepassen via een schriftelijke en gemotiveerde kennisgeving aan de schuldenaar.

Anticipatieve sancties. Er worden twee anticipatieve sancties ingevoerd: de exceptio timoris (artikel 5.239, §2 BW) en de anticipatory breach (artikel 5.90, lid 2 BW). Het betreft varianten van sancties reeds gekend in het “oude” verbintenissenrecht. De exceptio timoris betreft met name de anticipatieve toepassing van de exceptie van niet-uitvoering (exceptio non adimpleti contractus) in geval van gevreesde toekomstige niet-nakoming. Een schuldeiser kan zijn verbintenis opschorten wanneer het duidelijk is dat de schuldenaar zijn eigen verbintenis niet zal hebben uitgevoerd op het einde van de uitvoeringstermijn. De anticipatory breach betreft met name de anticipatieve toepassing van de ontbinding. De schuldeiser kan een contract in uitzonderlijke omstandigheden ontbinden als het duidelijk is dat de schuldenaar zijn verbintenissen niet tijdig zal nakomen. Beide anticipatieve sancties zijn voorbehouden voor gevallen waarin de gevolgen van de niet-nakoming “voldoende ernstig” zijn voor de schuldeiser en kunnen maar worden toegepast op voorwaarde dat de schuldenaar er niet in slaagt “voldoende waarborgen” te bieden voor de goede uitvoering van zijn verbintenissen. De buitengerechtelijke toepassing van deze sancties is dan ook niet zonder risico en de kennisgeving dient steeds grondig gemotiveerd te worden.

Buitengerechtelijke sanctionering. Een belangrijke vernieuwing is de algemene mogelijkheid, ook zonder beding, om de sancties in geval van wanprestatie toe te passen zonder rechterlijke tussenkomst, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Het gaat om de vervanging, ontbinding en prijsvermindering. De partijen kunnen deze mogelijkheid weliswaar contractueel uitsluiten of moduleren. De buitengerechtelijke sanctionering dient te gebeuren via schriftelijke en gemotiveerde kennisgeving. Ze is ook op eigen risico van de partij die ze inroept. Indien de rechtbank naderhand wordt verzocht de sanctie te controleren, zal deze de regelmatigheid en rechtmatigheid beoordelen. Indien de wettelijke of contractuele toepassingsvoorwaarden niet waren vervuld of er sprake is van rechtsmisbruik, zal de buitengerechtelijke ontbinding “onwerkzaam” worden verklaard (cf. artikel 5.94 BW). Hoewel de voorwaarden voor een buitengerechtelijke vervanging (artikel 5.85, lid 2 BW) resp. ontbinding (artikel 5.93 BW) gelijkaardig zijn, bestaan er toch enkele relevante verschillen. Zo vereist de buitengerechtelijke ontbinding een voldoende ernstige niet-nakoming van een verbintenis uit een wederkerig contract terwijl de buitengerechtelijke vervanging hoogdringendheid of andere uitzonderlijke omstandigheden, zonder dat hiervoor een ernstige wanprestatie nodig is

Schadebedingen. Inzake schadebedingen blijft het uitgangspunt ongewijzigd: een schadebeding is in principe onveranderlijk, ook al is de werkelijke schade hoger of lager dan het contractueel bepaalde bedrag (artikel 5.88 BW). De uitzonderingen op dit uitgangspunt zijn echter wel gewijzigd. Een overdreven schadebeding zal worden gematigd als het bedrag kennelijk onredelijk hoog is; het oude criterium van de potentieel voorzienbare schade bij de contractsluiting wordt verlaten. Bij de invulling van wat al dan niet kennelijk onredelijk is, wordt rekening gehouden met de potentiële én de werkelijke schade en alle andere omstandigheden, in het bijzonder de rechtmatige belangen van de schuldeiser. Als ondergrens geldt niet langer de werkelijke schade, wel een “redelijk bedrag”.

Bevrijdingsbedingen. Exoneratie- of bevrijdingsbedingen worden geregeld in artikel 5.89 BW. Het uitgangspunt blijft dat een partij in principe haar aansprakelijkheid contractueel kan beperken. Men kan zich zelfs bevrijden van de aansprakelijkheid voor de eigen zware fout, of die van een persoon waarvoor men instaat, met dien verstande dat deze bevrijding uitdrukkelijk dient te gebeuren. Artikel 5.89, §1, lid 3 BW voorziet evenwel in drie uitzonderingen op dit principe: (1) Niemand kan zich bevrijden van de aansprakelijkheid voor zijn eigen opzettelijke fout of voor de opzettelijke fout van zijn hulppersonen. Een aannemer zal onder het nieuwe recht dus onvermijdelijk aansprakelijk zijn voor opzettelijke fouten van zijn onderaannemers, terwijl hij zich daar onder het oude recht nog geldig van kon bevrijden. (2) Een beding dat een partij bevrijdt van aansprakelijkheid voor fouten die het leven of de fysieke integriteit van personen (de contractpartij of derden) aantasten, wordt voor niet-geschreven gehouden. (3) Een bevrijdingsbeding dat het contract uitholt wordt eveneens voor niet-geschreven gehouden.

Artikel 5.89, §2 BW bevat nog een opmerkelijke nieuwigheid, die mogelijk op termijn erg belangrijk zal worden in het kader van (onder)aannemingscontracten. Hulppersonen van een schuldenaar kunnen tegen de hoofdschuldeiser de bevrijdingsbedingen inroepen die zijn overeengekomen tussen de hoofdschuldeiser en de schuldenaar. Momenteel speelt dit artikel nog geen rol van betekenis, gelet op de zogenaamde quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent. Het ziet er echter naar uit dat deze quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent wordt afgeschaft via het nieuwe boek 6 inzake buitencontractuele aansprakelijkheid. 

Nietigheid

Nietigverklaring op kennisgeving. Artikel 5.59, lid 3 BW voert naast de reeds mogelijke gerechtelijke en minnelijke nietigverklaring, de nietigverklaring op kennisgeving in. Deze verregaande mogelijkheid met onmiddellijke uitwerking kan worden uitgeoefend aan de hand van een schriftelijke en gemotiveerde kennisgeving, uitgaande van een persoon die bevoegd is om de nietigheid in te roepen. De kennisgeving geschiedt op eigen risico, aangezien de tegenpartij zowel het bestaan van een nietigheidsgrond als de gevolgen van de nietigverklaring kan betwisten. Een gestaakte uitvoering na een onwerkzame vernietiging kwalificeert in voorkomend geval als wanprestatie. De figuur van de nietigheid op kennisgeving geldt niet voor authentieke aktes, daarvoor geldt enkel de mogelijkheid tot gerechtelijke of minnelijke vernietiging.

Verjaringstermijnen. De wetgever voert met artikel 5.60 BW kortere verjaringstermijnen in, die zijn afgestemd op deze inzake de buitencontractuele aansprakelijkheid. Thans verjaart de nietigheid na vijf jaar te rekenen vanaf de dag volgend op deze waarop degene die zich erop beroept kennis heeft van de nietigheidsgrond, en in geval van een relatieve nietigheid, die partij geldig afstand kan doen van het recht zich op de nietigheid te beroepen. Bijgevolg moet, naargelang het geval, de onbekwaamheid, het wilsgebrek of de bestaansreden van de dwingendrechtelijke bescherming opgehouden hebben te bestaan. In elk geval verjaart de nietigheid evenwel na twintig jaar vanaf de dag volgend op deze waarop het contract is gesloten. De exceptie van nietigheid verjaart daarentegen nooit.

Terzijde schuiven van de nietigheidssanctie. Hoewel de nietigheid van een contract het uitgangspunt blijft bij een geldigheidsgebrek, kan deze sanctie in het nieuwe verbintenissenrecht overeenkomstig artikel 5.57 BW opzij worden geschoven wanneer ze disproportioneel zou zijn ten aanzien van de geschonden norm. Dit is echter slechts toegelaten in uitzonderlijke omstandigheden. De rechter kan hierbij rekening houden met verschillende indicia, zoals het doel van de geschonden regel, de ernst van de inbreuk, het opzettelijk en/of bewust karakter van de inbreuk enz.

Besluit

Boek 5 “verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek biedt nieuwe, ook buitengerechtelijke actiemogelijkheden voor de schuldeisers met weliswaar de mogelijkheid van een a posteriori controle door de rechtbank. Zo zijn er bijvoorbeeld de nietigheid op kennisgeving, de anticipatieve sancties, de buitengerechtelijke ontbinding, de vervanging en de prijsvermindering. Tegelijkertijd werd her en der gekozen voor een verruimde bescherming van schuldenaren en van het contractuele evenwicht tussen partijen. Schuldenaren zullen in specifieke omstandigheden kunnen ontkomen aan hun contractuele verbintenissen of deze kunnen worden gematigd. Zo zijn er vanaf 1 januari 2023 de rechtsfiguur van de verandering van omstandigheden alsook de onrechtmatige bedingen in een C2C-context. De wetgever koos in de uitwerking van een en ander voor open normen en begrippen, hetgeen de rechter appreciatiemarge geeft en past binnen de maatwerkgedachte. De rechter heeft voor de toekomst een goedgevulde gereedschapskist, in te zetten naargelang de concrete omstandigheden van de zaak.

Aan advocaten, bedrijfsjuristen en notarissen betrokken bij het opstellen en onderhandelen van contracten komt het toe om waar nodig de vele bepalingen van aanvullend recht te moduleren, uit te sluiten of te bevestigen in het licht van de concrete omstandigheden en de respectieve belangen van partijen.

Een uitgebreidere versie van deze bijdrage werd gepubliceerd in het Tijdschrift voor Bouwrecht en Onroerend Goed 2022, aflevering 4, p. 261-269.