Een aanbesteding wordt gewonnen met een (te) lage inschrijfprijs. Kan de nummer twee hier succesvol tegen procederen?

De feiten

In onderhavige zaak (rechtbank Amsterdam van 27 juni 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:4494) draait het om een aanbestedingsprocedure, georganiseerd door GVB voor de levering van dertig nieuwe metrovoertuigen. Alstom schreef in en eindigde als tweede. Daarop startte zij een kort geding waarin zij, met een beroep op het leerstuk van de abnormaal lage inschrijving,  eiste dat GVB zou worden geboden de gunning aan CAF – de winnende inschrijver en tussenkomende partij – in te trekken.

Volgens artikel 2:116 Aanbestedingswet 2012 (“Aw“) onderzoekt de aanbestedende dienst een ‘abnormaal lage inschrijving’ door middel van het vragen van een toelichting aan de desbetreffende inschrijver. De Aw definieert het begrip abnormaal lage inschrijving niet. In de regel wordt een inschrijving als abnormaal laag beschouwd als de inschrijfprijs te laag is om de aanbestede opdracht naar behoren uit te kunnen voeren. Het daaraan verbonden risico is dat de inschrijver voor zijn geoffreerde prijs kwalitatief onvoldoende producten levert, of überhaupt niet aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst kan voldoen.

In onderhavige zaak bepaalde de aanbestedingsleidraad dat een inschrijving wordt vermoed abnormaal laag te zijn als de inschrijfprijs lager is dan de richtprijs van € 134.000.000,-. GVB  zou in dat geval gerechtigd zijn de inschrijving af te wijzen, maar alleen als de onderbouwing voor de inschrijfprijs naar haar oordeel onvoldoende zekerheid bood dat de inschrijver de aanbesteding naar behoren zou uitvoeren.

In het kort geding stelt Alstom dat de inschrijfprijs van CAF van € 125.000.000,- lager is dan de richtprijs en dat onder die omstandigheden ten eerste van GVB verwacht mag worden dat zij de inschrijving zorgvuldig onderzoekt. Ten tweede dat CAF overtuigend moet aantonen dat van een abnormaal lage inschrijving geen sprake is en tot slot heeft GVB volgens Alstom niet aangetoond op basis van welke gegevens zij tot de in het aanbestedingsdocument opgenomen ondergrens is gekomen en op basis van welk onderzoek zij heeft geoordeeld dat de inschrijving van CAF niet abnormaal laag was.

De beoordeling

De voorzieningenrechter oordeelt dat de richtprijs waaraan het bewijsvermoeden ‘abnormaal laag’ in de aanbestedingsstukken wordt gekoppeld, niet als ondergrens of bodemprijs moet worden gezien. Het bewijsvermoeden dient er slechts toe de aanbestedende dienst in de gelegenheid te stellen de samenstelling van een abnormaal lage inschrijving te onderzoeken en eventueel de inschrijving op die grond af te wijzen.

Daarbij komt dat GVB aan CAF om een toelichting heeft gevraagd en dat GVB voorshands op basis daarvan in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat CAF geen abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. CAF had ten opzichte van andere inschrijvers een aantal voordelen, zoals ervaring met soortgelijke opdrachten, optimalisatie van het productieproces, een hogere bezettingsgraad van de productielijn, technische vernieuwingen en inkoopvoordelen. ‘Slim’ inschrijven is op zichzelf geoorloofd, aldus de voorzieningenrechter; een inschrijfprijs mag simpelweg lager zijn dan de in het aanbestedingsdocument genoemde richtprijs. De consequentie van zo’n slimme inschrijving kan wel zijn dat een onderzoek wordt gestart naar de inschrijving die vermoed wordt abnormaal laag te zijn, maar dit leidt niet tot automatische uitsluiting van die inschrijving.

Volgens de voorzieningenrechter heeft GVB overigens voldoende toegelicht dat de richtprijs van € 134.000.000,- hoofdzakelijk is bepaald naar aanleiding van informatie verkregen uit de marktconsultatie voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure. GVB is niet verplicht aan te tonen hoe zij precies tot het richtbedrag van 134 miljoen euro is gekomen. Op basis van de door CAF gegeven toelichting kon GVB voorts in redelijkheid concluderen dat geen sprake was van een abnormaal lage prijs; ter zake daarvan rust op GVB, anders dan Alstom stelt, geen verdergaande (motiverings)verplichting.

De bezwaren van Alstom worden afgewezen, ook al omdat afgewezen inschrijvers geen beroep kunnen doen op het leerstuk van de abnormaal lage inschrijving: dit is aan de aanbestedende dienst voorbehouden, aldus de voorzieningenrechter.

Wenken voor de praktijk

Inschrijvingen die abnormaal laag lijken, moet de aanbestedende dienst onderzoeken. Het wordt daarbij aan de inschatting van de aanbestedende dienst overgelaten of een inschrijving te laag lijkt, of dat deze zonder nader onderzoek voor gunning in aanmerking kan komen.

Die verplichting volgt uit de wet en de jurisprudentie: uit de huidige tekst van de Aw, die imperatief is geformuleerd, volgt dat de aanbestedende dienst in beginsel is gehouden om inschrijvingen te onderzoeken als deze abnormaal laag lijken. Dit is in lijn met het oordeel van het Europese Hof van Justitie (“HvJ EU”). Volgens het HvJ EU is de aanbestedende dienst bij het vermoeden van een abnormaal lage inschrijving verplicht om de inschrijver om een toelichting te vragen. Pas na die verificatieprocedure mag de aanbestedende dienst – als zij van oordeel is dat de inschrijving daadwerkelijk abnormaal laag is – de inschrijving afwijzen (HvJ EU 20 februari 1982, 76/81 (Transporoute) en door de jaren heen meermaals herhaald).

Deze toets, waarbij de aanbestedende dienst aan de hand van de uitkomst van het onderzoek naar eigen inzicht bepaalt of zij de desbetreffende inschrijver uitsluit of niet, betreft een discretionaire bevoegdheid.

Of een inschrijving in een concreet geval abnormaal laag lijkt, is overgelaten aan het oordeel van de aanbestedende dienst. Neemt de aanbestedende dienst echter in de aanbestedingsstukken een bewijsvermoeden op (zoals een richtprijs), dan móet een inschrijving met een lagere prijs nader tegen het licht worden gehouden.  Ook in het onderhavig geval was er een grensbedrag in aanbestedingsleidraad is opgenomen: hier is kennelijk vooraf door GVB aangegeven onder welk bedrag een inschrijving haar te laag lijkt. In zo’n geval zal GVB dan ook daadwerkelijk onderzoek moeten verrichten.

Uit de besproken  jurisprudentie volgt dat de aanbestedende dienst die een richtprijs in de aanbestedingsstukken opneemt, zijn eigen beoordelingsvrijheid (onbedoeld) kan inperken. Het brengt immers een onderzoeksplicht met zich in het geval van een inschrijving onder die prijs. Zonder die richtprijs kan de aanbestedende dienst per geval bepalen of de inschrijving haar te laag voorkomt. Bij de afweging of aan de markt een richtprijs wordt opgenomen in de aanbestedingsstukken, dient dit gegeven dan ook te worden meegewogen.

Het bericht ‘Een aanbesteding wordt gewonnen met een (te) lage inschrijfprijs. Kan de nummer twee hier succesvol tegen procederen?‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.