Wordt bij de verdeling van stikstofruimte een schaars recht toebedeeld?
Door de huidige stikstofproblematiek wordt het verkrijgen van toestemmingen voor activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken aanzienlijk lastiger. Omdat de beschikbare ruimte beperkt is en gelet op de aangekondigde regelgeving, geldt daarvoor bovendien mogelijk een plafond. In dit blogbericht gaan wij in op de vraag of besluiten waarbij stikstofruimte wordt verdeeld mogelijk kwalificeren als besluiten waarbij een schaars recht wordt toebedeeld en welke gevolgen dit heeft.
Hoewel omgevingsvergunningen volgens staatsraad-advocaat-generaal Widdershoven in de regel geen besluiten zijn die schaarse rechten toebedelen, kan dat volgens hem anders liggen bij besluiten waarin milieugebruiksruimte over meer gegadigden moet worden verdeeld. In ons blogbericht waarin wij de PAS-uitspraak toelichten, stipten wij al aan dat vanwege de mogelijke schaarste van 'stikstofruimte' aandacht moet worden besteed aan een transparante verdeling van die ruimte. Uit de Kamerbrief van 13 november 2019 en de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Spoedwet aanpak stikstof blijkt dat er inderdaad ruimte gecreëerd wordt door maatregelen te treffen die leiden tot een daling van de stikstofdepositie. Daarmee wordt de vraag relevant hoe die gecreëerde ruimte verdeeld wordt over verschillende projecten. In dit blogbericht gaan wij nader in op de vraag of er sprake is van de verdeling van een schaars recht en wat voor gevolgen dit heeft.
Wanneer is er sprake van de verdeling van schaarse milieugebruiksruimte?
De vraag of planologische besluiten en omgevingsvergunningen als besluiten kunnen worden aangemerkt waarbij schaarse rechten worden toebedeeld beantwoordde staatsraad-advocaat-generaal Widdershoven in zijn conclusie van 6 juni 2018 ontkennend. Over deze conclusie schreven wij al eerder een blog. Daarin bespraken wij ook dat de beperkingen die in die planologische besluiten zijn opgenomen in specifieke omstandigheden wel tot gevolg kunnen hebben dat voor het aantal te verlenen omgevingsvergunningen een plafond geldt waardoor er sprake is van een schaars recht dat competitief en transparant zal moeten worden verdeeld. Een voorbeeld daarvan is de verdeling van door de wet gemaximaliseerde milieugebruiksruimte, zoals wordt gedaan in een zonebeheerplan of een geluidverdeelplan voor een gezoneerd industrieterrein als bedoeld in de Wet geluidhinder (Wgh), in het geval zo'n plan als onderdeel van het bestemmingsplan wordt vastgesteld. Op grond van de Wgh moet in een bestemmingsplan voor een industrieterrein rondom dat terrein een zone worden vastgesteld. Buiten die zone mag de cumulatieve geluidbelasting van alle bedrijven samen de waarde van 50 dB(A) niet te boven gaan. De Afdeling heeft bepaald dat de verdeling van de totale geluidruimte over de verschillende bedrijven op een gezoneerd industrieterrein in een zonebeheerplan of een geluidverdeelplan als bindend onderdeel in een bestemmingsplan kan worden opgenomen. Door een in zo'n plan opgenomen wijzigingsbevoegdheid is de herverdeling van de geluidruimte door het bestuursorgaan mogelijk. Bovendien zal er geluidruimte vrijkomen wanneer een bedrijf vertrekt of de geluidruimte van een bestaand bedrijf vrijwillig of anderszins wordt beperkt.
Dat betekent niet alleen dat de beschikbare geluidruimte die in een zonebeheerplan of geluidverdeelplan wordt verdeeld beperkt is, maar ook dat er situaties denkbaar zijn waarin er geluidruimte vrijkomt en het bestuur die geluidruimte moet (her)verdelen. Omdat er op dat moment mogelijk meer potentiële gegadigden zijn om van die ruimte gebruik te mogen maken dan dat er ruimte beschikbaar komt, is er volgens Widdershoven bij de (her)verdeling van de geluidruimte sprake van de verdeling van een schaars recht. Aan het wijzigingsplan dat tot de (her)verdeling strekt zal daarom een transparante procedure moeten voorafgaan die voorziet in de mogelijkheid van competitie.
Stikstofdepositieruimte, de KDW en de ADC-toets
Voor het beoordelen van stikstofdepositieruimte wordt voor habitattypen in Nederlandse Natura 2000-gebieden een 'kritische depositiewaarde' gehanteerd. In veel Natura 2000-gebieden is de kritische depositiewaarde al bereikt. Boven deze waarde heeft de toename van stikstofdepositie mogelijk tot gevolg dat er significante gevolgen optreden voor het betreffende gebied. In zo’n geval is volgens jurisprudentie van de Afdeling een passende beoordeling als bedoeld in artikel 2.8, eerste tot en met achtste lid van de Wet natuurbescherming (Wnb) vereist. Onder het PAS hoefde die passende beoordeling voor individuele activiteiten niet plaats te vinden omdat daarvoor verwezen kon worden naar het PAS. Nu dat niet meer opgaat, zal, voordat toestemming kan worden verleend voor een stikstofdepositie-veroorzakend project, zeker moeten worden gesteld dat de natuurwaarden niet worden aangetast.
Uit de PAS-uitspraak blijkt echter dat de Afdeling de kritische depositiewaarde niet als "absolute grenswaarde" voor het bepalen van de gunstige staat van instandhouding van stikstofgevoelige habitattypen ziet. Dat heeft tot gevolg dat er bij het bereiken van de kritische depositiewaarde niet een directe verplichting bestaat tot het treffen van passende maatregelen. Er is ook geen wettelijke verplichting om vergunningaanvragen in dergelijke gevallen te weigeren. Significante effecten van een activiteit die leiden tot een bijdrage boven de kritische depositiewaarde kunnen in specifieke gevallen dan ook (in theorie) worden uitgesloten waardoor een vergunning kan worden verleend. Daarnaast kan een activiteit, ondanks dat de passende beoordeling uitwijst dat de betrokken natuurwaarden worden aangetast, worden vergund indien met succes de ADC-toets wordt doorlopen (Alternatieven ontbreken, er is een Dwingende reden van groot openbaar belang en in Compensatie wordt voorzien). Er geldt dus in beginsel geen absoluut plafond. Daarom is van de verdeling van schaarse stikstofruimte geen sprake. Hoewel het Adviescollege Stikstofproblematiek er in het eerste advies 'Niet alles kan' op wijst dat "ruimte voor compensatie zeer schaars is in Nederland", geldt er ook geen plafond voor compenserende maatregelen. Reeds daarom is er volgens ons geen sprake van de verdeling van een schaars recht.
Salderen en latente ruimte
Dat is mogelijk anders in het geval van externe saldering. Het Adviescollege is van mening dat, gezien de doelstelling om structureel emissies te reduceren, in alle gevallen afroming moet plaatsvinden. De latente ruimte die daarmee ontstaat kan vervolgens opnieuw verdeeld worden. Bij het extern salderen tussen private partijen moet het in stand houden van piekbelastingen worden voorkomen. Dit kan door een plafond op te nemen in beleidsregels. Ook in het geval van saldering via overheidsinterventie moeten bovendien regels over de verdeling worden gesteld. Inmiddels zijn er door de provincies en het rijk beleidsregels vastgesteld waarin het afromen ook is vormgegeven. Een wijziging van deze beleidsregels is aangekondigd in een Kamerbrief van 4 december 2019. Het is echter onduidelijk of en hoe de afgeroomde ruimte wordt ingezet.
Dat afroming van de ruimte die ontstaat door externe saldering op korte termijn kan bijdragen aan de verlening van nieuwe vergunningen, is ook de veronderstelling zoals die blijkt ook uit de ingediende Spoedwet aanpak stikstof. De minister kondigt in de Memorie van Toelichting aan dat afroming een instrument vormt om zowel de toestemmingverlening voor nieuwe ontwikkelingen te vergemakkelijken, als om maatregelen voor de vermindering van stikstofdepositie en natuurherstel te kunnen versnellen.
Wordt bij de verdeling van afgeroomde stikstofruimte een schaars recht toebedeeld?
Nog los van de vraag of feitelijk te vergeven ruimte kan worden gecreëerd in lijn met de eisen die volgen uit de PAS-uitspraak, wijzen wij op het volgende. De door afroming gecreëerde stikstofdepositieruimte kan kwalificeren als een schaars recht dat op transparante wijze verdeeld moet worden. Overheden zullen een verdeelsysteem vast moeten stellen dat er bij het uitgeven van vergunningen waarbij ruimte wordt toegekend om stikstof uit te stoten rekening mee houdt dat aan potentiële gegadigden mededingingsruimte wordt geboden. Het bestuur zal bovendien een passende mate van openbaarheid moeten verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de stikstofruimte, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria.
Daarnaast wijzen wij er op dat overheden zich niet ten onrechte rijk moeten rekenen bij de verdeling van stikstofruimte. Bij de verdeling van door afroming gecreëerde stikstofruimte zal een duidelijk en onderbouwd onderscheid gemaakt moeten worden tussen stikstofreductie die bedoeld is om stikstofdepositie te verminderen en natuurherstel te bevorderen (mede gelet op de verplichtingen die volgen uit artikel 6 lid 1 en 2 van de Habitatrichtlijn tot het treffen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen), en stikstofruimte die beschikbaar komt voor de vergunningverlening voor nieuwe projecten. Naar wij menen zou bij het vaststellen van de criteria voor de verdeling van ruimte onder die laatste categorie het systeem van prioritaire projecten, dat het PAS hanteerde om belangrijke projecten met voorrang te vergunnen, dienstbaar kunnen zijn. Op die manier zouden in ieder geval de meeste plannen en projecten die een aantoonbaar nationaal of provinciaal belang behartigen toegestaan kunnen worden en hoeft Nederland in verband met de stikstofproblematiek niet volledig op slot.
