Wnb-vergunningplicht voor ‘bestaand gebruik’ na 1 januari 2020? Geen vergunningplicht, maar de wet biedt geen duidelijkheid

Bestaand gebruik – wat is het?

In de regel moeten activiteiten die significante gevolgen kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied, passend worden beoordeeld (artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn (Hrl); geïmplementeerd in artikel 2.7 en 2.8, eerste lid, Wnb). Die activiteiten kunnen pas doorgang vinden nadat een vergunning op grond van de Wnb is verleend. Wat nu als een activiteit al langere tijd wordt verricht zonder dat daarvoor een vergunning op grond van de Wnb, of de voorloper de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw), is verleend?

Europese en Nederlandse jurisprudentie bieden de volgende uitgangspunten voor de beantwoording van die vraag.

• Een activiteit waarvoor de procedure tot verlening van een vergunning formeel is ingeleid vóórdat de uit de habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen golden, hoeft niet aan de daarop ziende voorschriften van deze richtlijn te voldoen (HvJ EG 23 maart 2006, C-209/04, ECLI:EU:C:2006:195 (Commissie/Oostenrijk)).
• Doorlopende onderhoudswerkzaamheden in de vaargeul van estuaria, die voor de omzettingstermijn zijn vergund en later worden voortgezet, moeten worden onderworpen aan een beoordeling van de gevolgen daarvan voor dat gebied, voor zover zij een project vormen en significante gevolgen kunnen hebben voor het betrokken gebied. Indien die onderhoudswerkzaamheden, met name gelet op het feit dat zij telkens opnieuw moeten worden uitgevoerd, op de aard ervan of op de voorwaarden waaronder zij worden uitgevoerd, als één enkele verrichting kunnen worden beschouwd, kunnen zij worden geacht één en hetzelfde project te zijn waar niet alsnog een beoordeling voor nodig is (HvJ EU 14 januari 2010, C-226/08, ECLI:EU:C:2010:10 (Stadt Papenburg)).
• Een plan of project waarvoor een vergunning is verleend voorafgaand aan de relevante Europese referentiedatum maar waarvan de uitvoering nadien wordt gestart, moet ex post worden beoordeeld op zijn gevolgen voor dat gebied indien die beoordeling de enige passende maatregel in de zin van artikel 6, tweede lid, is om te voorkomen dat de uitvoering van dat plan of project resulteert in een verslechtering of in storende factoren die (HvJ EU 14 januari 2016, C-399/14, ECLI:EU:C:2016:10 (Grüne Liga Sachsen)).
• Indien vóór de plaatsing van een gebied op de lijst van gebieden van communautair belang, of vóór het van kracht worden van een aanwijzing als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn, een milieutoestemming is verleend zoals een vergunning op grond van de Wet milieubeheer is voor de oprichting van een intensieve veehouderij, hoeft de eerder vergunde oprichting, op het moment waarop de aanwijzing van het gebied als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn van kracht wordt of op het moment van plaatsing van een gebied op de lijst van gebieden van communautair belang, niet alsnog aan een beoordeling op grond van artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn te worden onderworpen (bijvoorbeeld ABRvS 31 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9656 (Heeze-Leende)).
• Als na de referentiedatum een vergunning is verleend voor een activiteit die minder emissie tot gevolg heeft dan de op de referentiedatum vergunde situatie, heeft de vergunde situatie met de laagste emissie als uitgangspunt te gelden, nu slechts dat deel van de vergunning als voortzetting van het project kan worden aangemerkt (bijvoorbeeld ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1891 (De Peel)).
• In het geval dat niet eerder een natuurvergunning is verleend, kunnen significante gevolgen worden uitgesloten voor zover de wijzigingen van een activiteit niet leiden tot andere of grotere negatieve gevolgen voor het Natura 2000-gebied ten opzichte van de situatie waarvoor ten tijde van de relevante referentiedatum voor het betrokken Natura 2000-gebied toestemming bestond (ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2449 (Vliegbasis Woensdrecht)).
• Aan de voorwaarde dat naar nationaal recht toestemming was verleend ten tijde van de relevante referentiedatum, wordt ook voldaan als een activiteit op basis van algemene regels was toegestaan. Het gaat er om dat een activiteit rechtmatig plaatsvond voor de relevante referentiedata (ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1604 (PAS-uitspraken over beweiden en bemesten)).

Onder meer uit bovenstaande jurisprudentie is te concluderen dat de procedure voor een voorafgaande passende beoordeling op grond van de Hrl en Wnb niet van toepassing is als voor een project toestemming is verleend vóór de toepasselijke Europeesrechtelijke referentiedatum. Onder toestemming wordt een vergunning, dan wel melding, krachtens de Wet milieubeheer of de daaraan voorafgaande Hinderwet verstaan. Wanneer voor een activiteit zo’n toestemming is verleend, dan is het gebruik dat op grond daarvan tot stand is gebracht en wordt voortgezet rechtmatig en beschikt de exploitant over een bestaand recht. De toepasselijke Europeesrechtelijke referentiedatum is afhankelijk van de vraag of er sprake is van een gebied dat is aangewezen onder de Vogelrichtlijn of onder de Habitatrichtlijn, en kan ook verder per gebied verschillen. De vroegst mogelijke referentiedatum voor Vogelrichtlijngebieden is 10 juni 1994, en de vroegst mogelijke referentiedatum voor Habitatrichtlijngebieden is 7 december 2004.

Artikel 6, tweede lid, Hrl kan hier ook een rol spelen. Op grond daarvan dienen lidstaten passende maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van de soorten niet verslechtert en dat er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de gebieden zijn aangewezen.

Op nationaal niveau waren voorwaarden in de Nbw en de Wnb gesteld om te kunnen spreken van bestaand gebruik. Voortzetting van bestaand gebruik werd door de wetgever als andere handeling beschouwd. Artikel 2.9, tweede lid, Wnb (oud) bepaalde dat de vergunningplicht niet gold voor andere handelingen die op 31 maart 2010 bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn en die sindsdien niet of niet in betekenende mate zijn gewijzigd.

Wat regelt de SAS erover?

Op 1 januari 2020 is de vergunningplicht in artikel 2.7, tweede lid, Wnb gewijzigd. Sinds die dag is het namelijk verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Het verrichten van andere handelingen en realiseren van projecten die de kwaliteit van de natuurlijke habitats of de habitats van soorten in dat gebied kunnen verslechteren, is niet langer vergunningplichtig. Het lichtere afwegingskader zonder passende beoordeling voor vergunningverlening voor andere handelingen dat was opgenomen in artikel 2.8, negende lid, Wnb is daarmee ook vervallen. De achtergrond van deze beperking van de vergunningplicht is – zo blijkt uit de Memorie van Toelichting – het voorkomen van lasten voor burgers en bedrijven voor al die situaties waarin op voorhand op basis van objectieve gegevens significant negatieve gevolgen kunnen worden uitgesloten (zie daarover ook ons blog van 20 december 2019).

Ook is met de SAS de uitzondering van de vergunningplicht voor bestaand gebruik uit artikel 2.9 Wnb verwijderd. Dit heeft de wetgever zo bedoeld, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting. Daarin staat dat de uitzondering vervalt, omdat die alleen betrekking had op andere handelingen dan projecten met significante gevolgen (die met ingang van 1 januari 2020 dus niet langer vergunningplichtig zijn).

Is dit het einde van de bestaande rechten?

Bovenstaande roept de vraag op hoe de wetgever met ingang van 1 januari 2020 tegen een (uitzondering op een) vergunningplicht voor bestaand gebruik aankijkt. Helaas – en opvallend genoeg – heeft de wetgever daarover in de Memorie van Toelichting geen duidelijkheid geboden. Niettemin kan het niet de bedoeling  zijn geweest om voor voortgezet bestaand gebruik uit te gaan van een vergunningplicht. De hiervoor benoemde Europese en nationale jurisprudentie vormt naar onze mening (nog steeds) het kader voor de beoordeling van (voortgezet) bestaand gebruik. Het ongewijzigd voortzetten van bestaand gebruik zal niet plotseling vergunningplichtig zijn geworden, nu de vergunningplicht ziet op het realiseren van een project en niet op de voortzetting van een project.

Een recente Kamerbrief van minister Schouten bevestigt dat de in de jurisprudentie gevormde uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik blijft gelden. In die brief schrijft zij namelijk dat als op de Europese referentiedatum naar nationaal recht reeds toestemming was verleend voor een project, sprake is van bestaande rechten en een vrijstelling geldt van de vergunningplicht uit artikel 6, derde lid, van de Hrl (en, zo nemen wij aan, dus ook van de vergunningplicht op grond van de Wnb).

Bestaande rechten – wat als mijn activiteit wijzigt?

In de situatie dat er sprake is van een uitbreiding of wijziging met significante gevolgen van de activiteit die op basis van een bestaand recht plaatsvindt, zal er echter, net als voorheen, één vergunning nodig zijn voor het gehele project. De vergunning kan namelijk niet worden gesplitst. Sinds 29 mei 2019 is het Nederlands projectbegrip afhankelijk van het antwoord op de vraag of de activiteit significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. De activiteiten die onlosmakelijk met elkaar samenhangen moeten tot het project gerekend worden  (ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1604).  De uitbreiding of de wijziging dient aan een passende beoordeling onderworpen te worden als die uitbreiding of wijziging significante gevolgen kan hebben. In dat geval wordt er dus een vergunning verleend voor het gehele project, maar ziet de passende beoordeling slechts op de uitbreiding of de wijziging (en niet op het hele project).

Overigens kan in bepaalde gevallen ook een voortoets – bijvoorbeeld een vergelijkingsberekening van emissie/depositie ten tijde van de referentiedatum en in de toekomst na wijziging – laten zien dat significante gevolgen zijn uit te sluiten. Bij het ontbreken van een eerdere natuurvergunning kunnen significante gevolgen worden uitgesloten voor zover de wijzigingen van een activiteit niet leiden tot andere of grotere negatieve gevolgen voor het Natura 2000-gebied ten opzichte van de situatie waarvoor ten tijde van de relevante referentiedatum voor het betrokken Natura 2000-gebied toestemming bestond (zie de Woensdrecht-uitspraak).

In zo’n geval kan naar onze mening, gelet op de huidige tekst van artikel 2.7, tweede lid, Wnb, betwijfeld worden of voor de betreffende wijziging een vergunningplicht geldt. Bevoegde gezagen gaan daar op dit moment wel van uit, zo volgt ook uit de door de Rijksoverheid gepubliceerde beslisboom ‘Toestemmingverlening stikstofdepositie bij nieuwe activiteiten’. Deze beslisboom dateert van voor de wijzigingen in de Wnb van 1 januari 2020 en is daarna niet aangepast. De vraag doet zich dan wel voor welk vergunningverleningskader heeft te gelden; het ‘lichtere’ kader van artikel 2.8, negende lid, Wnb is immers komen te vervallen.

Conclusie

Het vervallen van de uitzondering op de vergunningplicht in verband met bestaand gebruik, zonder daarmee alsnog een vergunningplicht voor bestaand gebruik te introduceren, heeft de Wnb meer in overeenstemming gebracht met de Hrl en de Europese en Nederlandse jurisprudentie over bestaande rechten. Dit komt de duidelijkheid ten goede en neemt discrepanties weg, zoals de Nederlandse peildatum van 31 maart 2010. Echter, het ontbreken van een wettelijk kader voor bestaande rechten en wijziging daarvan kan in de praktijk tot discussie en onduidelijkheid leiden over de manier waarop (een wijziging van) bestaand gebruik getoetst moet worden. Een verduidelijkende wetgevingshandeling of een richtinggevende uitspraak van de Afdeling (die elk moment kan verschijnen, zo begrijpen wij uit de praktijk) zijn wat ons betreft dan ook zeer welkom.