Wijziging Awb in consultatie: ruimere toegang tot de bestuursrechter vanwege 'Varkens in Nood'

Ruim een jaar na het "Varkens in Nood"-arrest verschijnt het eerste voorstel van de regering om de Awb Aarhus-proof te maken. Op 6 april is het concept- "Wetsvoorstel wijziging Awb n.a.v. HvJ EU Varkens in Nood" voor internetconsultatie gepubliceerd.

De regering stelt in de consultatieversie van dit conceptwetsvoorstel voor om in de Awb een beroepsrecht op te nemen voor niet-belanghebbenden die een zienswijze over een Aarhus-ontwerpbesluit hebben ingediend. Daarnaast beoogt de regering de toevoeging van een tweede lid aan artikel 6:13 Awb. Dit tweede lid regelt dat belanghebbenden in Aarhus-zaken niet langer verplicht zijn om deel te nemen aan de zienswijzenprocedure om hun recht op toegang tot de bestuursrechter te waarborgen. Een nieuwe bijlage 4 bij de Awb, de Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten, bevat de door de regering aangewezen Aarhus- besluiten. Dit alles volgt uit het concept-"Wetsvoorstel wijziging Awb n.a.v. HvJ EU Varkens in Nood" dat vorige week in internetconsultatie ging.

In dit blog bespreken wij kort de belangrijkste beoogde wijzigingen en de mogelijke gevolgen voor de praktijk.

Aanleiding: het Nederlandse bestuursprocesrecht is in strijd met artikel 9 Verdrag van Aarhus, aldus het Hof van Justitie en de Afdeling

Op 14 januari 2021 wees het Hof van Justitie het Varkens in Nood-arrest, naar aanleiding van prejudiciële vragen door de Rechtbank Limburg (zie daarover uitgebreider dit blog). De kern van dit arrest is dat artikel 9 lid 2 Verdrag van Aarhus verbiedt dat een belanghebbende verplicht is om deel te nemen aan een inspraakprocedure om toegang tot de rechter te hebben inzake besluiten die vallen onder de reikwijdte van artikel 6 Verdrag van Aarhus. Daarnaast moeten niet-belanghebbenden volgens het Hof ook toegang tot de rechter hebben als zij op grond van het nationale procesrecht inspraakrechten genieten in de voorbereiding van besluiten die onder artikel 6 van het Verdrag van Aarhus vallen.

In twee uitspraken, van 14 april 2021 en 4 mei 2021, volgde de vertaling van het Varkens in Nood-arrest van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de "Afdeling") (zie daarover dit blog resp. dit blog).

De belangrijkste lessen uit deze uitspraken waren dat:

(i) artikel 6:13 Awb niet meer kan worden tegengeworpen aan belanghebbenden die geen zienswijze hebben ingediend in de voorbereiding van een omgevingsrechtelijk besluit waarop afdeling 3.4 Awb van toepassing is (de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, "uov"). 

(ii) als een niet-belanghebbende in het kader van de uov een zienswijze indient in de voorbereiding van een omgevingsrechtelijk besluit, dan moet hij ook toegang tot de bestuursrechter hebben om dat besluit te betwisten.

In beide uitspraken doet de Afdeling een oproep aan de wetgever om de ontstane onverenigbaarheid van het Nederlandse bestuursprocesrecht met het Verdrag van Aarhus te repareren. De regering komt met dit conceptwetsvoorstel aan die oproep tegemoet.

Wat stelt de regering precies voor?

In de eerste plaats stelt de regering voor om de besluiten waarop artikel 6 Verdrag van Aarhus van toepassing is, op te nemen in een nieuwe bijlage 4 bij de Awb. De regering noemt deze bijlage de Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten (de "Regeling"). Kort gezegd gaat het om besluiten die in drie categorieën kunnen worden onderverdeeld:

1. Mer-plichtige besluiten en mer-beoordelingsplichtige besluiten die met de uov worden voorbereid.
2. Besluiten die als gevolg van EU-richtlijnen of – verordeningen of van jurisprudentie onder artikel 6 Verdrag van Aarhus vallen.
3. Andere besluiten over activiteiten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben.

In de tweede plaats beoogt de regering om een tweede lid aan artikel 6:13 Awb toe te voegen dat als volgt luidt: "Het eerste lid is niet van toepassing op een besluit dat in de bij deze wet behorende Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten is omschreven". Hierdoor hebben belanghebbenden direct toegang tot de bestuursrechter in Aarhus-zaken zonder dat zij daarvoor deelgenomen moeten hebben aan de uov. In een nieuw artikel 7:1 lid 1 onder h Awb wenst de regering op te nemen dat evenmin bezwaar gemaakt hoeft te worden tegen besluiten die in de Regeling zijn opgenomen voordat beroep bij de bestuursrechter mogelijk is.

Ten derde is de regering voornemens om in afdeling 3.4 Awb vast te leggen dat besluiten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben met de uov moeten worden voorbereid (nieuw artikel 3:10 lid 5 Awb) en dat in die gevallen ook "anderen dan belanghebbenden" een zienswijze naar voren moeten kunnen brengen (nieuw artikel 3:15 lid 5 Awb). Daarnaast moet in een nieuw artikel 8:1 lid 2 Awb worden opgenomen dat een niet-belanghebbende in beroep bij de bestuursrechter kan tegen een besluit dat (i) in de Regeling is opgenomen en waarover hij (ii) op grond van artikel 3:15 Awb een zienswijze had moeten kunnen indienen en (iii) waarover hij ook een zienswijze heeft ingediend of hem redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij dat heeft nagelaten.

Enkele observaties: ruime toegang tot de bestuursrechter, maar ook voer voor jurisprudentie?

De regering beoogt in de Regeling besluiten op te nemen die "zo nauw mogelijk aansluiten bij de besluiten die vallen onder artikel 6 van het verdrag" (p. 16 van de consultatie-MvT). De Regeling omvat in ieder geval de besluiten die vallen onder de reikwijdte van bijlage I bij het Verdrag van Aarhus (artikel 6 lid 1 onder a). De regering erkent echter dat ook besluiten die strikt genomen niet onder artikel 6 vallen, wel in de Regeling zijn opgenomen. Het gaat bijvoorbeeld om mer-beoordelingsplichtige besluiten die om een andere reden dan hun mogelijke aanzienlijke milieueffecten met de uov worden voorbereid.

Artikel 6 lid 1 onder b Verdrag van Aarhus geeft daarnaast aan dat artikel 6 (en 9 lid 2) ook van toepassing is op besluiten die naar het oordeel van Partijen een aanzienlijk effect op het milieu kunnen hebben. De Regeling voldoet aan deze eis door de opname van een open categorie "andere besluiten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben". Hieronder kunnen besluiten vallen die "normaal gesproken niet gauw aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben, maar in bepaalde gevallen wel, en aan besluiten over nieuwe technieken of een nieuw soort ontwikkeling in de fysieke leefomgeving waarover in het kader van de mer-regelgeving of EU-regelgeving (nog) geen regels zijn gesteld." Ook kan volgens de regering "niet uitgesloten worden dat door toekomstige ontwikkelingen in de jurisprudentie nog andere besluiten onder de werking van artikel 6 van het verdrag zullen vallen" (p. 20 van de consultatie-MvT).

Wij begrijpen de wens voor een toekomstbestendige Regeling. Het ongewenste neveneffect van de gekozen restcategorie is echter wel dat het rechtsonzekerheid in de hand werkt. De regering stelt daarom dat "het aanbeveling verdient" dat een bestuursorgaan bij twijfel afdeling 3.4 Awb van toepassing verklaart en in het besluit aangeeft dat hij dat doet vanwege de mogelijk aanzienlijke milieueffecten van het besluit (p. 21 van de consultatie-MvT).

Desalniettemin verwachten wij de nodige jurisprudentie over de kwalificatie van een besluit door een bestuursorgaan. Een begunstigde van een besluit zal er immers belang bij hebben als een besluit niet wordt aangemerkt als een besluit dat aanzienlijke milieugevolgen kan hebben: in dat geval kan belanghebbenden worden tegengeworpen dat zij geen zienswijze hebben ingediend en kunnen niet-belanghebbenden buiten het bestuursrechtelijk geding worden gehouden.  De vraag daarbij is wel of de bestuursrechter vaak zal oordelen dat een bestuursorgaan in redelijkheid niet tot de kwalificatie "besluit dat aanzienlijke milieueffecten kan hebben" had kunnen komen. Daartegen pleit dat het bestuursorgaan enige beoordelingsruimte heeft en bovendien met die kwalificatie verwachtingen creëert over de bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Daar staat tegenover dat het in deze gevallen gaat om besluiten die niet evident aanzienlijke milieugevolgen kunnen hebben; zij vallen immers niet onder de hiervoor genoemde categorie 1- en 2-besluiten in de Regeling. Het woord "aanzienlijke" maakt verder dat enige milieueffecten onvoldoende zijn om een besluit onder de reikwijdte van de Regeling te scharen.

Een ander nadeel van de open norm in de Regeling die door bestuursorganen moet worden ingevuld, is dat het mogelijk leidt rechtsongelijkheid. Bestuursorganen kunnen dezelfde (soorten) besluiten immers anders typeren.

Een mogelijk alternatief voor de open norm in de Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten

Een alternatief voor de open norm in de Regeling zou kunnen zijn om de Regeling in een AMvB of ministeriële regeling op te nemen en daarin de (categorieën) besluiten met mogelijk aanzienlijke milieugevolgen expliciet op te nemen. Daarmee blijft het voordeel van flexibiliteit gewaarborgd omdat de lijst relatief snel en eenvoudig kan worden aangepast. De wetgever voorkomt op die manier echter de rechtsonzekerheid, rechtsongelijkheid en de bijkomende juridische procedures die het gevolg zijn van de opname van de voorgestelde open norm "besluiten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben" in de Regeling.