Wetsvoorstel verbetering rechtsbescherming bij aanbestedingen
In februari van dit jaar is de ministerraad akkoord gegaan met een wetsvoorstel van staatssecretaris Mona Keijzer om de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen te verbeteren. Het voorstel omvat een kamerbrief met de voorgestelde wijziging van het Aanbestedingsbesluit en de Gids Proportionaliteit, alsook een bijbehorende nota van toelichting. De belangrijkste maatregelen worden in dit blogbericht samengevat.
Rechtsverwerkingsclausules
Allereerst wordt voorgesteld om de Gids Proportionaliteit te wijzigen om buitensporige toepassing van rechtsverwerkingsclausules in aanbestedingstukken in te perken. Op grond van dergelijke clausules moeten ondernemingen veelal tijdig vragen stellen over de aanbestedingstukken en zo nodig bezwaar maken, op straffe van rechtsverwerking / verval van rechten. In sommige gevallen worden de clausules zodanig streng verwoord, dat rechtsverwerking onredelijk en onrechtvaardig wordt geacht.
Hoofdstuk 4.1 en 4.4 van het voorstel voor de gewijzigde Gids Proportionaliteit bepalen dat het disproportioneel is dat het niet stellen van vragen automatisch leidt tot verval van rechten. Wel moeten ondernemers proactief handelen en klachten zo snel als redelijkerwijs mogelijk kenbaar maken. Aanbestedende diensten moeten bij het formuleren van rechtsverwerkingsclausules een evenwicht vinden tussen hun belangen en die van inschrijvers. Een rechtsverwerkingsclausule die de mogelijkheid tot rechtsbescherming onredelijk beperkt wordt als disproportioneel aangemerkt. Ook is het niet proportioneel om opschorting van de aanbesteding bij voorbaat uit te sluiten als er bezwaar wordt gemaakt (met andere woorden: het kan in de rede liggen dat de aanbesteder de aanbesteding ‘opschort’ totdat op de klacht is gereageerd). Wel mag een vervaltermijn worden gehanteerd voor het maken van bezwaar, mits deze voldoende lang is. Voorbeeldteksten voor clausules worden niet gegeven. Het lijkt dus aan aanbesteders om tot redelijke rechtsverwerkingsclausules te komen op basis van de gegeven uitgangspunten.
Onafhankelijk klachtenloket
Ten tweede wordt in de kamerbrief opgemerkt dat een wetsvoorstel wordt voorbereid tot wijziging van de Aanbestedingswet, waarin alle aanbestedende diensten worden verplicht om een onafhankelijk klachtenloket in te stellen. De bedoeling is dat klachten hiermee sneller opgelost worden en vertraging van de aanbesteding kan worden voorkomen/beperkt. In het wetsvoorstel worden minimumeisen opgenomen waaraan dit klachtenloket moet voldoen. Onafhankelijkheid van het klachtenloket moet worden geborgd door de klacht te laten behandelen door personen die niet betrokken zijn geweest bij de betreffende aanbesteding.
Opschorting aanbesteding bij klacht CvAE
Ten derde blijkt uit de kamerbrief dat voornoemd klachtenloket de mogelijkheid voor ondernemers onverlet laat om een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). Bedoeling is dat in de gewijzigde Aanbestedingswet wordt opgenomen dat de aanbesteding met 14 dagen wordt ‘opgeschort’ als de CvAE een klacht in behandeling neemt die is ingediend vóór inschrijving (behoudens uitzonderingen wegens dwingend algemeen belang). De adviezen van de CvAE blijven niet-bindend maar aanbesteders zullen een eventuele afwijking wel moeten motiveren.
Het voorgaande geldt niet voor klachten over de selectie- en gunningbeslissing. Uit de kamerbrief blijkt dat nog nader wordt onderzocht in hoeverre de CvAE kan worden ingezet bij dergelijke klachten.
Aanscherping motiveringsplicht selectie- en gunningbeslissing
Ten vierde blijkt uit de kamerbrief dat de plicht om selectie- en gunningbeslissingen te motiveren (artikel 2.130 Aanbestedingswet) wordt aangescherpt. Momenteel bestaat voor ondernemers soms onduidelijkheid waarom zij een opdracht niet gegund hebben gekregen. Een aanscherping van de motiveringsplicht kan een afwijzingsbeslissing meer inzichtelijk maken. Ook dit moet landen in het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet.
Verruiming vernietigingsgronden artikel 4.15 Aanbestedingswet
Ten vijfde wordt beoogd de vernietigingsgronden uit artikel 4.15 Aanbestedingswet uit te breiden, zo blijkt uit de kamerbrief. De huidige praktijk is dat als de rechter (in kort geding) uitspraak heeft gedaan en de aanbestedende dienst over is gegaan tot het sluiten van de overeenkomst, er in hoger beroep niet of nauwelijks ruimte is voor rechterlijk ingrijpen. Daarom heeft het voor een verliezende ondernemer weinig nut om nog in hoger beroep te gaan. De staatssecretaris stelt voor om een vierde vernietigingsgrond toe te voegen aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet. Dit moet de mogelijkheid bieden om een reeds gesloten overeenkomst te vernietigen bij ‘grove schendingen’ van de Aanbestedingswet. Wat hieronder moet worden verstaan, blijkt niet uit de kamerbrief.
Vervolg
Het is uiteraard nog even afwachten hoe de voorstellen worden verwoord in een wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet en of de Tweede en Eerste Kamers daarmee akkoord gaan. In elk geval lijken er enkele interessante wetswijzigingen in het verschiet te liggen die zeker kunnen leiden tot veranderingen van de huidige aanbestedingspraktijk.