Wet DBA: handhaving opgeschort tot 1 januari 2020, maar verruiming handhaving bij kwaadwillenden

Minister Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en staatssecretaris Snel van Financiën stuurden vrijdag 9 februari jl. de aangekondigde brief aan de Tweede Kamer met daarin een schets hoe het kabinet denkt te komen tot wetgeving die de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA) zal vervangen. Aangezien de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving pas is voorzien voor 1 januari 2020 zal de opschorting van de handhaving van de Wet DBA – die per 1 juli 2018 zou aflopen – worden verlengd tot 1 januari 2020. Wel gaat het kabinet de mogelijkheden voor de handhaving van de Wet DBA bij kwaadwillenden vanaf 1 juli 2018 verruimen.

Nieuwe wetgeving 
De in het regeerakkoord voorziene maatregelen (zie hierover ook mijn eerdere bericht: "De Wet DBA is dood, lang leve de webmodule?!") vergen aanpassingen in het arbeidsrecht, fiscale recht en sociale zekerheidsrecht. Gezien de complexiteit wil het kabinet maximale zorgvuldigheid betrachten bij de uitwerking van de maatregelen en zullen werkgevers-, werknemers- en brancheorganisaties worden betrokken. Vóór het zomerreces zal een hoofdlijnenbrief aan de Tweede Kamer worden gestuurd met een nadere uiteenzetting hoe het kabinet de verschillende maatregelen wil gaan uitwerken. Het streven is dat nog dit jaar een wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State wordt voorgelegd, zodat de parlementaire behandeling in de eerste helft van 2019 kan worden gestart en inwerkingtreding per 1 januari 2020 haalbaar lijkt.

Gezag verduidelijken
In de praktijk zal het criterium "gezagsverhouding" aanleiding tot discussie met de Belastingdienst geven. De Tweede Kamer heeft het kabinet verzocht om de gezagsverhouding – binnen de huidige wettelijke kaders – al vóór 1 januari 2019 te verduidelijken. Het kabinet heeft toegezegd dat het vóór het zomerreces in de hoofdlijnenbrief de Tweede Kamer nader zal informeren op welke wijze de gezagsverhouding wordt verduidelijkt.

Verlenging opschorting handhaving Wet DBA
De repressieve handhaving van de Wet DBA was opgeschort tot 1 juli 2018, met uitzondering van kwaadwillenden.¹ Het kabinet verlengt deze opschorting nu tot 1 januari 2020. Dit betekent dat opdrachtgevers tot in ieder geval 1 januari 2020, in beginsel, geen correctieverplichtingen, naheffingsaanslagen loonheffingen of boetes opgelegd kunnen krijgen als de Belastingdienst achteraf constateert dat sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking, behalve bij kwaadwillenden.

Verruiming handhavingsmogelijkheden Belastingdienst
De handhaving van de Wet DBA is in eerste instantie gericht geweest op de ernstigste gevallen van kwaadwillenden. Hierbij gaat het volgens de definitie in het Handboek Loonheffingen (versie 1 oktober 2017, blz. 15; Handboek) om "gevallen waarin opdrachtgevers opereren in een context van opzet, fraude en zwendel" waarbij "kan worden gedacht aan situaties waarin sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning en situaties die leiden tot ernstige concurrentievervalsing, economische en maatschappelijke ontwrichting of waarin het risico aanwezig is van uitbuiting".

Het kabinet acht het wenselijk vanaf 1 juli 2018 de handhaving van de Wet DBA niet langer alleen te richten op de ernstigste gevallen, maar ook op "andere kwaadwillenden". Andere kwaadwillenden, zijn kwaadwillenden die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan. Met ingang van 1 juli 2018 kan de Belastingdienst de Wet DBA derhalve repressief handhaven als de Belastingdienst de volgende drie cumulatieve criteria kan bewijzen:

1. er is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking; en
2. er is sprake van evidente schijnzelfstandigheid; en
3. er is sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid.

Eindelijk rust op de arbeidsmarkt?
Hoewel de opschorting van de handhaving van de Wet DBA tot 1 januari 2020 (met uitzondering van kwaadwillenden) op zichzelf positief nieuws is, wordt de handhaving door de Belastingdienst met ingang van 1 juli 2018 aanmerkelijk verruimd. Hierdoor kan de Belastingdienst de Wet DBA bij alle kwaadwillenden repressief handhaven het komende 1,5 jaar, terwijl het onderscheid tussen goed- en kwaadwillenden niet helder is. Hierdoor wordt de onduidelijkheid en onzekerheid ten aanzien van de kwalificatie van contractuele relaties helaas niet weggenomen.

1. Wanneer is volgens het kabinet sprake van "evidente" schijnzelfstandigheid?
    
   1. Betekent dit dat zolang een opdrachtgever kan beargumenteren dat aan ten minste één van de drie cumulatieve vereisten voor een echte dienstbetrekking (loon, gezag of persoonlijke arbeid) niet is voldaan, geen sprake kan zijn van evidente schijnzelfstandigheid?
   2. Als dit de bedoeling van het kabinet is geweest, hoe moet dan worden omgegaan met situaties waarin zowel één of meerdere argumenten vóór als tegen een (fictieve) dienstbetrekking te bedenken zijn? "Evident" is geen juridische term zoals geheel of nagenoeg geheel (90% of meer), hoofdzakelijk (ten minste 70%), etc.
   3. Hoe om te gaan met de uitlating van de ambtsvoorganger van de huidige staatssecretaris van Financiën dat handhaving niet aan de orde is bij "een zelfstandige professional bij wie er ruis over de gezagsrelatie is" (zie ook de definitie van "kwaadwillend" in het Handboek)? Blijft dit ook vanaf 1 juli 2018 de aanpak?
2. Er is volgens het kabinet sprake van "andere kwaadwillenden" indien "kwaadwillenden een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan". Dit komt woordelijk overeen met de definitie van "kwaadwillenden" in het Handboek met dien verstande dat aldaar nog was toegevoegd "omdat u weet – of had kunnen weten – dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking (…) ". Geldt die toevoeging ook ten aanzien van "andere kwaadwillenden", ook al is dit niet expliciet in de Kamerbrief van vrijdag 9 februari jl. genoemd? Zo ja, dan zou dat betekenen dat met "had kunnen weten" mogelijk toch een lagere ondergrens voor de aan de opdrachtgever toerekenbare kennis wordt ingevoerd.

Vóór het zomerreces (d.w.z. vóór vrijdag 6 juli 2018) zal in ieder geval de gezagsverhouding door het kabinet worden verduidelijkt. Dit zal naar verwachting meer duidelijkheid en zekerheid over de kwalificatie van contractuele relaties bieden.

Laten we in de tussentijd maar hoop putten uit het spreekwoord een slak op de goede weg, wint het van een haas op de verkeerde weg…

¹ Uit de 20e Halfjaarsrapportage van de Belastingdienst bleek dat sinds 1 januari 2017 slechts bij elf van de onderzochte gevallen geoordeeld is dat deze verder moeten worden onderzocht omdat dit kwaadwillenden kunnen zijn.