Wanneer is een subsidie een aanbestedingsplichtige opdracht?

In zijn uitspraak van 18 oktober 2018 heeft ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) zich hierover uitgelaten en bevestigd dat het begrip 'overeenkomst onder bezwarende titel' ruim moet worden uitgelegd waardoor ook de subsidie een aanbestedingsplichtige opdracht kan zijn. De uitspraak geeft aanleiding om op een rij te zetten wat het onderscheid is tussen een subsidie en aanbestedingsplichtige opdracht en in welk geval voor het bestuursorgaan een aanbestedingsplicht geldt. In dit blog bespreken we eerst de definities van beide begrippen, vervolgens behandelen we kort de uitspraak van het Hof en ten slotte lichten we de toepassing van de aanbestedingsrichtlijn toe.

De definities: overheidsopdracht of subsidie

Het begrip overheidsopdracht wordt gedefinieerd in de relevante aanbestedingsrichtlijnen. In het kader van dit blog refereren wij naar de aanbestedingsrichtlijn voor overheidsopdrachten binnen de klassieke sectoren werken, leveringen en diensten (2014/24/EU) en laten we de richtlijnen voor opdrachten binnen speciale sectoren  (2014/25/EU) en concessieovereenkomsten (2014/23/EU) buiten beschouwing. De aanbestedingsrichtlijn definieert overheidsopdrachten onder artikel 2 lid 1 als 'schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn'. Deze definitie is geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012.

Een subsidie wordt in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gedefinieerd als 'een aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt, met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten (artikel 4:21 lid 1 Awb).'

Door het begrip 'anders dan als betaling' heeft de wetgever beoogd opdrachten, waarbij de overheid de marktprijs betaalt voor aan haar geleverde diensten, buiten het subsidiebegrip te houden. Dergelijke opdrachten zijn in de regel overheidsopdrachten en worden gereguleerd door de aanbestedingswetgeving. Je zou dus kunnen zeggen dat een aanbestedingsplichtige opdracht nooit een subsidie kan zijn. Een subsidie is een beschikking en geen overeenkomst. Maar zo simpel is het niet.

Uitspraak van het Hof

Het Hof  moest over dit vraagstuk oordelen in zijn uitspraak van 18 oktober 2018. Het betrof in deze uitspraak een plaatselijke gezondheidsdienst en een ziekenhuis in Italië die gezamenlijk een opdracht voor de levering van een specifiek geneesmiddel, voor een periode van drie jaar, hebben gegund aan een privaatrechtelijke instelling, genaamd Sacro Cuore. Volgens de overeenkomst dient Sacro Cuore de medicijnen om niet te leveren aan negen verschillende ziekenhuizen. De ziekenhuizen vergoeden aan Sacro Cuore slechts de kosten van het vervoer van de medicijnen en de instelling krijgt voor het leveren van de medicijnen een subsidie van 700.000 euro van de regionale overheid. Een concurrerende onderneming vordert nietigverklaring van deze overeenkomst, omdat volgens haar een aanbestedingsprocedure gevolgd had moeten worden. De rechtbank in eerste aanleg oordeelt echter dat sprake is van een levering om niet en geen overeenkomst onder bezwarende titel, waardoor de aanbestedingswetgeving niet van toepassing is.

Onterecht, volgens het Hof, dat benadrukt dat met de woorden 'onder bezwarende titel' een overeenkomst wordt bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie. Met verwijzing naar eerdere uitspraken (zoals de uitspraak van 13 juni 2013) stelt het Hof vast dat hiervan zelfs sprake is indien de vastgestelde vergoeding beperkt is tot gedeeltelijke terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten. Volgens het Hof moet de subsidie van 700.000 euro van de regionale overheid meegenomen worden bij de beoordeling of  sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel. Dit leidt tot het oordeel dat hier inderdaad sprake is van een overheidsopdracht die had moeten worden aanbesteed.

Hoe werkt dit in Nederland?

De uitspraak van het Hof maakt duidelijk dat een subsidie in sommige gevallen kan worden aangemerkt als overheidsopdracht en onder de aanbestedingswetgeving valt. Dit hoeft echter niet altijd het geval te zijn. Hoe werkt dit in de praktijk?

Voor de kwalificatie van een overheidsopdracht moet sprake zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel. Het Hof benadrukt dat het begrip 'onder bezwarende titel' een materieel begrip is en doelt op een overeenkomst waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie. In de zaak waar de uitspraak van 18 oktober 2018 op ziet was er inderdaad een onderliggende overeenkomst gesloten waarin werd vastgelegd dat de instelling zich ertoe had verplicht de medicijnen te leveren. Oftewel, er was sprake van een meerzijdige rechtshandeling waarbij partijen zich jegens elkaar hadden verbonden.

Wanneer er geen onderliggende overeenkomst is gesloten hoeft dit overigens niet te betekenen dat helemaal geen sprake meer kan zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel. In het Scala-arrest oordeelde het Hof dat ook een beschikking, op grond van een wettelijk voorschrift, de uitvoerder van een werk of dienst wederzijds kan verbinden met een overheidsinstantie. Volgens het Hof staat bovendien de publiekrechtelijke vormgeving van een overheidsopdracht niet in de weg aan de toepassing van de aanbestedingsrichtlijn. In het Scala-arrest ging het echter om een vergunning voor bouwen, en niet om een subsidiebeschikking. Een subsidiebeschikking is een eenzijdige rechtshandeling waarbij de ontvanger zich niet verbindt tot het leveren van een tegenprestatie. De subsidieontvanger kan immers ook afzien van het uitvoeren van de activiteiten, met het gevolg dat hij de subsidie niet ontvangt.

Het wordt echter anders indien samen met de subsidiebeschikking een uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten. In de Awb is (in artikel 4:36) opgenomen dat een uitvoeringsovereenkomst (ook wel subsidieovereenkomst genoemd) kan worden gesloten waarin kan worden bepaald dat de subsidieontvanger verplicht is de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend uit te voeren.  In dat geval verbindt de ontvanger van de subsidie zich jegens het overheidsorgaan en is er sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel.

Leidt het voorgaande tot de conclusie dat bestuursorganen beter geen uitvoeringsovereenkomsten kunnen sluiten? Nee, want niet elke overeenkomst tussen overheid en subsidieontvanger leidt tot een aanbestedingsplicht. De aanbestedingswetgeving is immers niet op elke overheidsopdracht van toepassing, gelet op het volgende.

Ten eerste gelden voor de toepassing van aanbestedingswetgeving drempelbedragen. Deze zijn opgenomen in artikel 4 van de aanbestedingsrichtlijn. De regels voor het aanbesteden van een dienst zijn niet van toepassing indien de waarde van de opdracht (exclusief btw) lager is dan;

• in het geval het een overheidsopdracht voor werken betreft; € 5.186.000,-. Bij werken moet worden gedacht aan de bouw van gebouwen, bruggen, autowegen en andere soort wegen zoals spoorwegen (conform bijlage II van de aanbestedingsrichtlijn).
• in het geval het een overheidsopdracht voor leveringen of diensten voor de centrale overheid betreft; € 134.000,-. Leveringen zien op de aankoop, lease, huur of huurkoop van producten en diensten.
• in het geval het een overheidsopdracht voor leveringen of diensten voor een decentrale-overheid betreft; € 207.000,-.
• in het geval het een overheidsopdracht voor sociale en andere specifieke diensten in de zin van bijlage XIV van de aanbestedingsrichtlijn betreft: € 750. 000,-.

Een subsidie wordt verstrekt om bepaalde activiteiten te stimuleren, in veel gevallen voor maatschappelijke en sociale doeleinden. Wil een bestuursorgaan subsidie verstrekken voor een activiteit met een sociaal oogmerk, is het dus van belang na te gaan of deze activiteit valt onder de sociale of specifieke diensten als bedoeld in bijlage XIV van de aanbestedingsrichtlijn. Wanneer dit het geval is, én het subsidiebedrag onder de € 750.000,- blijft, kan de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort een uitvoeringsovereenkomst met de subsidieontvanger sluiten en hierin verplichtingen vastleggen, zonder het risico te lopen dat de activiteit had moeten worden aanbesteed.

Ten tweede worden in de aanbestedingsrichtlijn (in artikel 10) een aantal specifieke diensten uitgesloten van de aanbestedingsplicht. Hieronder valt bijvoorbeeld  het maken van televisieprogramma's voor publieke omroepen en het ontwikkelen van politieke campagnes in het kader van de verkiezingen. Het is goed om deze uitzonderingen op het oog te houden, want dit betreft veelal activiteiten waar doorgaans ook subsidie voor wordt verleend.

Conclusie

In zijn uitspraak bevestigt het Hof dat een overeenkomst tussen een bestuursorgaan en subsidieontvanger kan kwalificeren als een overeenkomst onder bezwarende titel en daarom aanbestedingsplichtig kan zijn. Bestuursorganen dienen hier rekening mee te houden wanneer tegelijkertijd met een subsidiebeschikking een uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten. In dat geval moet worden nagegaan of de subsidie valt onder de drempelbedragen of dat uitzonderingen van de aanbestedingsrichtlijn van toepassing zijn, om te  voorkomen dat achteraf blijkt dat de subsidie had moeten worden aanbesteed.