Vierde update Didam-arrest

1. Uitspraak rechtbank Noord-Nederland van 10 januari 2023

Op 10 januari 2023 heeft de pachtkamer van de rechtbank Noord-Nederland vonnis gewezen over de vraag of op 31 december 2020 tussen eiseres en de gemeente Veendam (de ''Gemeente'') een reguliere pachtovereenkomst tot stand is gekomen. De Gemeente betwist dat een pachtovereenkomst tot stand is gekomen. Als uiterst subsidiair verweer voert de Gemeente aan dat zij op grond van het Didam-arrest niet gerechtigd was de grondposities één-op-één aan eiseres te gunnen zonder een openbare selectieprocedure te organiseren. In dat geval had het voornemen om een pachtovereenkomst met eiseres aan te gaan tijdig en voorafgaand aan de contractfase gepubliceerd moeten worden, hetgeen niet is gebeurd. De Gemeente was ervan op de hoogte dat er meer potentiële gegadigden waren voor de pacht van de grond. Een dergelijke pachtovereenkomst zou daarom op grond van het Didam-arrest in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en dus nietig zijn.

De pachtkamer overweegt dat uit de Didam-jurisprudentie volgt dat het uitgeven van gronden in erfpacht ook onder het bereik van het Didam-arrest valt. De Gemeente heeft in deze zaak voldoende onderbouwd dat er meer potentiële gegadigden voor de percelen grond waren en dat er geen objectieve, toetsbare en redelijke criteria voorhanden waren om de percelen aan eiseres te verpachten zonder andere potentiële gegadigden de kans te geven mee te dingen. In beginsel diende de Gemeente bij de uitgifte van de grond invulling te geven aan het gelijkheidsbeginsel, maar zij heeft dit nagelaten en daarmee de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden.

Naar het oordeel van de pachtkamer leidt de schending echter niet tot de nietigheid van de pachtovereenkomst. De overeenkomst is namelijk ruim vóór het Didam-arrest tot stand gekomen, waardoor partijen bij de totstandkoming geen rekening konden houden met de procesregels die de Hoge Raad in het Didam-arrest heeft geformuleerd. Onder deze omstandigheden mocht eiseres erop vertrouwen dat de Gemeente haar verplichtingen uit hoofde van de pachtovereenkomst zou nakomen.

2. Uitspraak rechtbank Noord-Holland van 1 februari 2023

Eiseres heeft sinds 1995 een pachtovereenkomst met de gemeente Haarlemmermeer (de "Gemeente") voor percelen grond. Deze overeenkomst werd telkens verlengd of opnieuw gesloten, totdat de Gemeente de percelen nodig had voor een nieuwe bestemming. In september 2022 heeft de Gemeente aan eiseres laten weten dat zij de percelen voor het jaar 2023 openbaar in pacht zal aanbieden conform de procesregels uit het Didam-arrest. Als gevolg hiervan heeft eiseres niet alle percelen grond die zij voorheen in pacht had aangeboden gekregen.

Eiseres vordert primair dat ook de overige percelen onder dezelfde voorwaarden aan haar worden verpacht als de Gemeente dat heeft gedaan in 2022, totdat de percelen een niet-agrarische bestemming hebben gekregen. Eiseres baseert haar vordering onder andere op de investeringen die zij heeft gedaan met het oog op het langdurig gebruik van de percelen, en doet een beroep op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

De pachtkamer overweegt dat dit beroep faalt. Zelfs als de Gemeente impliciet of expliciet de toezegging heeft gedaan om met eiseres pachtovereenkomsten te sluiten, is bij de beoordeling of de Gemeente gehouden is een toezegging na te komen, het uitgangspunt dat het belang van degene die nakoming verlangt zwaar weegt, maar dat zwaarder wegende andere belangen aan nakoming in de weg kunnen staan. Die zwaarder wegende belangen van anderen zijn hier volgens de pachtkamer aanwezig. Kort gezegd, moet een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, inclusief het gelijkheidsbeginsel, in acht nemen. Het uitgangspunt is dan ook dat een overheidslichaam de te verpachten grond aanbiedt via een (openbare) selectieprocedure conform de criteria uit het Didam-arrest.

Het feit dat eiseres reeds investeringen heeft gedaan, staan hier niet aan in de weg. Deze investeringen zijn niet dusdanig groot of specifiek gericht op de hier aan de orde zijnde percelen dat dit ertoe moet leiden dat in een bodemprocedure wordt beslist dat de percelen grond aan eiseres moesten worden verpacht. Eiseres loopt volgens de pachtkamer altijd een risico bij het doen van investeringen. Ook in het geval dat de Gemeente besluit om de bestemming van het perceel te wijzigen, eindigt de pacht en zullen eventuele investeringen daardoor verloren gaan. De vorderingen van eiseres worden afgewezen.

3. Uitspraak rechtbank Gelderland van 14 februari 2023

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland oordeelde op 14 februari 2023 dat de gemeente Elburg (de "Gemeente") op grond van door haar opgestelde criteria, en met inachtneming van haar toekomende beleidsruimte, mocht concluderen dat Elhaven B.V. de enige serieuze gegadigde is voor de aankoop van een perceel grond en de huur van aanliggend water.

De Nunspeetse Onroerend Goed Maatschappij (de "N.O.M.") was eigenaar van meerdere percelen te Elburg. Grenzend aan de zuidzijde van de percelen van N.O.M., bezat Elhaven B.V. percelen. Aan de zuidzijde van de percelen van Elhaven grenst een perceel en een kanaal in eigendom van de Gemeente. De Gemeente had het voornemen om een deel van haar percelen aan Elhaven te verkopen. N.O.M. stelt dat de voorgenomen verkoop in strijd was met het gelijkheidsbeginsel, omdat zij de selectiecriteria van de Gemeente niet redelijk achtte. N.O.M. had de grond van de Gemeente nodig voor de door haar beoogde totaalontwikkeling; zij bezat immers de meeste grond in het gebied.

De voorzieningenrechter overweegt dat Elhaven op basis van haar bestaande grondpositie de enige is die de te verkopen percelen van de Gemeente zelfstandig kan ontwikkelen. De percelen van de Gemeente zijn te klein om zelfstandig, zonder de percelen van Elhaven, te ontwikkelen en de percelen van N.O.M. grenzen niet aan de percelen van de Gemeente. De voorzieningenrechter volgt N.O.M. niet in haar stelling dat zij, omdat zij de meeste grond heeft in het havengebied, (de enige) gegadigde is. Er is geen sprake van één totaalontwikkeling. De Gemeente mocht op grond van door haar opgestelde criteria, en met inachtneming van haar toekomende beleidsruimte, concluderen dat Elhaven de enige serieuze gegadigde is voor de aankoop van het perceel.

Voorts overweegt de voorzieningenrechter nog dat N.O.M. terecht heeft opgemerkt dat de Gemeente criteria niet mag toeschrijven naar een gegadigde. Het feit dat een gegadigde mogelijk zelf het initiatief neemt tot overdracht, en er volgens is besproken of dit mogelijk is op grond van het Didam-arrest, maakt op zichzelf niet dat criteria daarom zijn toegeschreven aan Elhaven.  

4. Uitspraak rechtbank Zeeland-West-Brabant van 14 februari 2023

Op 14 februari 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant geoordeeld dat de gemeente Hilvarenbeek (de "Gemeente") niet het recht heeft om een perceel één-op-één te verkopen.

Ten behoeve van woningbouw had de Gemeente een bebouwingsplan ontwikkeld, dat middels een bestemmingsplanprocedure was uitgewerkt. Eiseres, een agrarisch bedrijf, bezat grond in het desbetreffende plangebied. De Gemeente was voornemens een perceel buiten het plangebied te verkopen aan een derde, teneinde een perceel in het plangebied van die derde te kunnen aankopen. Eiseres vordert in kort geding dat de verkoop van de grond wordt verboden en dat er een openbare selectieprocedure wordt georganiseerd voor de verkoop van het perceel. Volgens eiseres dient zij ook een kans te krijgen om voor het perceel in aanmerking te komen, omdat eiseres eveneens eigenaar is van een perceel grond dat nodig is voor de ontsluiting van het plangebied.

De Gemeente voert onder meer aan dat eiseres geen belang heeft bij haar vordering, nu het perceel is ingezet in het kader van de minnelijke verwerving van een perceel in het plangebied. Indien de vordering van eiseres wordt toegewezen zal er geen mededingingsprocedure door de Gemeente voor de verkoop van dit perceel worden opgestart.  Tevens zal toewijzing van de vordering van eiseres ertoe leiden dat de Gemeente via onteigening het perceel zal verwerven.   

De rechtbank moet beoordelen of de derde de enige serieuze gegadigde voor het perceel van de Gemeente is. Dat de Gemeente beleidsruimte heeft als het gaat om gebiedsontwikkeling staat volgens de rechtbank niet ter discussie. Hoe de Gemeente het plangebied ontwikkelt en welke planologische keuzes hierbij worden gemaakt kan slechts met terughoudendheid worden beoordeeld. Echter, aangezien het perceel van eiseres, evenals dat van de derde, nodig is voor de ontsluiting van het plangebied, volgt daaruit dat eiseres als serieuze gegadigde een gelijke kans moet krijgen om mee te dingen. Het beroep van de Gemeente op de uitzondering in het Didam-arrest gaat niet op. De Gemeente is derhalve verplicht om een openbare selectieprocedure te organiseren.

5. Uitspraak rechtbank Gelderland van 22 februari 2023

De gemeente had de eerste selectieprocedure voor kaveluitgifte ingetrokken omdat zij van mening was dat deze in strijd is met het Didam-arrest. Deze selectieprocedure was op basis van loting, waarbij de rangvolgorde werd bepaald aan de hand van het moment van inschrijving. De gemeente heeft vervolgens een nieuwe (tweede) selectieprocedure uitgeschreven, waardoor het volgens eisers onzeker was geworden of zij een kavel konden bemachtigen.

De vorderingen van eisers zijn gebaseerd op het standpunt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de eerste selectieprocedure te staken, omdat zij ten onrechte van mening was dat deze in strijd was met de procesregels uit het Didam-arrest.

De rechtbank stelt voorop dat de regel uit de eerste selectieprocedure, op grond waarvan bij het vaststellen van de rangorde rekening werd gehouden met de inschrijftijd van eerdere uitgifterondes, objectief en toetsbaar is en eveneens voldoet aan het transparantiebeginsel. De lijst met belangstellenden kon immers worden getoetst aan de hand van gegevens uit eerdere uitgifteprocedures. Naar het oordeel van de rechtbank is een keuze voor een dergelijke procesregel ook redelijk, omdat op die manier tegemoet kan worden gekomen aan de wensen en belangen van gegadigden die al lang geleden kenbaar hadden gemaakt dat zij interesse hadden in een kavel en dat nog steeds hadden.

Ook voldoen de procesregels aan het gelijkheidsbeginsel, omdat potentiële gegadigden al op de hoogte waren gesteld dat bij volgende rondes opnieuw met een lijst van belangstellenden zou worden gewerkt. Met deze werkwijze neemt de gemeente een passende mate van openbaarheid in acht en hebben potentiële gegadigden een gelijke kans. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de voorwaarden van de eerste selectieprocedure niet in strijd zijn met de criteria uit het Didam-arrest.

Hoewel de eerste selectieprocedure op papier voldeed aan de criteria uit het Didam-arrest, week de gemeente in de praktijk van deze criteria af. Anders dan in de tekst van de selectieprocedure staat, had de gemeente niet in eerdere uitgifteprocedures de regel gehanteerd dat belangstellenden die zich voor die uitgifteprocedures hadden aangemeld, hun inschrijftijd mochten meenemen naar toekomstige uitgifteprocedures. De lijst met belangstellenden was niet samengesteld uit kandidaten van eerdere uitgifteprocedures, maar uit geïnteresseerden die zich op informele wijze rechtstreeks tot de gemeente hadden gewend en door een medewerker van de gemeente op een sinds 2019 handmatig bijgehouden lijst van belangstellenden zijn geplaatst.

Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat de lijst van belangstellenden op grond waarvan eisers in de eerste selectieprocedure zijn geselecteerd om een optie te kunnen nemen op een van de kavels, niet is samengesteld aan de hand van objectieve en toetsbare criteria. Ook is de wijze waarop (potentiële) gegadigden op de lijst van belangstellenden konden komen niet in de periode voordat de eerste selectieprocedure werd gestart op zodanige wijze bekend gemaakt dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis konden nemen. Met deze handelswijzen heeft de gemeente in strijd gehandeld met artikel 3:14 BW en heeft zij de eerste selectieprocedure niet op rechtmatige wijze uitgevoerd. Omdat de gemeente onrechtmatig zou handelen indien zij de eerste selectieprocedure zou voortzetten en de kavels aan eisers zou gunnen zonder daarbij de criteria uit het Didam-arrest in acht te nemen, mocht de gemeente de procedure afbreken.

Vervolgens behandelt de rechtbank de vraag of de voorwaarden van de tweede selectieprocedure in strijd zijn met het Didam-arrest. In de tweede selectieprocedure werd de rangvolgorde bepaald door loting onder geïnteresseerden. Eisers voeren aan dat die selectiemethode niet voldoet aan de criteria van het Didam-arrest en in strijd is met artikel 3:14 BW. De gemeente zou het verbod van willekeur en/of het zorgvuldigheidsbeginsel schenden door willekeurig te contracteren. De rechtbank overweegt dat uit de voorwaarden van de tweede selectieprocedure blijkt dat de loting toegankelijk is voor gegadigden en dat de loting wordt uitgevoerd door een notaris, die de inschrijvers een rangnummer toekent. Naar het oordeel van de rechtbank is dat voldoende objectief en toetsbaar en elke gegadigde heeft evenveel kans om te worden ingeloot. Dit maakt dat de rechtbank van oordeel is dat ook de tweede selectieprocedure voldoet aan het gelijkheidsbeginsel en de criteria van het Didam-arrest. De verklaring voor recht wordt derhalve afgewezen.

6. Uitspraak gerechtshof Den Haag van 28 februari 2023

De Gemeente Alphen aan de Rijn (de "Gemeente") was voornemens om enkele percelen te verkopen aan de eigenaar van het naastgelegen winkelcentrum, die van plan is daar woningen en een parkeergarage te realiseren. Deze eigenaar mocht vervolgens de parkeergarage aan de Gemeente te koop aanbieden, waarna de Gemeente een investeringskrediet beschikbaar zou stellen. Eiseres is van mening dat de percelen ook aan haar hadden moeten worden aangeboden. Zij had een bod uitgebracht op één van de percelen, maar de Gemeente is hier niet op ingegaan. De Gemeente meent dat de eigenaar van het winkelcentrum vanwege zijn positie de enige serieuze gegadigde is.

Eiseres vordert dat het de Gemeente wordt verboden om nadere uitvoering te geven aan de (concept-) overeenkomst en dat de Gemeente wordt geboden om de staatssteun die is of zal worden verleend terug te vorderen. Eiseres heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Gemeente met de verkoop van de percelen aan de eigenaar van het winkelcentrum en de voorgenomen aankoop van de daarop te realiseren parkeergarage in strijd handelt met het aanbestedingsrecht. Daarnaast heeft eiseres aangevoerd dat de overeengekomen verkoopprijs van de percelen niet is vastgesteld in overeenstemming met de regels van het staatssteunrecht.

In eerste aanleg worden de vorderingen van eiseres afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter bestaan er in het licht van de conceptovereenkomst onvoldoende aanwijzingen voor een door de Gemeente aan de gegadigde opgelegde bouwplicht, zodat niet kan worden gesproken van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken. Voorts wordt niet aangenomen dat de Gemeente staatssteun verleent of voornemens is dat te doen, nu uit de overeenkomst blijkt dat de percelen eerst zullen worden getaxeerd, zodat mag worden aangenomen dat dit zal leiden tot een marktconforme prijs.

Enkele dagen na het (afwijzende) vonnis uit eerste aanleg heeft de Gemeente alsnog de overeenkomst gesloten. Eiseres is het hier niet mee eens en stelt hoger beroep in. Het hof overweegt dat de Gemeente geen eigenaar is van het winkelcentrum en dus afhankelijk is van de plannen van gegadigde voor de herontwikkeling ervan. De Gemeente mocht derhalve redelijkerwijs aannemen dat de gegadigde de enige serieuze gegadigde was voor de aankoop van de percelen. Het gelijkheidsbeginsel staat dit niet in de weg, aangezien er op voorhand al geen andere potentiële gegadigden waren die als een 'gelijk geval' konden worden beschouwd. Alle grieven van eiseres stranden.

7. Uitspraak rechtbank Oost-Brabant van 7 maart 2023

Gedaagde 2 heeft een aantal jaar geleden contact opgenomen met de Gemeente Land van Cuijk (haar rechtsvoorganger) (de "Gemeente") met een plan om een perceel te kopen en vervolgens conform een plan in te richten en te gebruiken. Het plan had te maken met natuurbehoud en klimaat. De Gemeente heeft het perceel in november/december 2021 verkocht en geleverd aan gedaagde 2. Eiseres heeft een bedrijfsvestiging in de buurt. Na het aangaan van de koopovereenkomst, maar vlak voor de levering heeft eiseres een brief gestuurd naar de Gemeente met het verzoek een procedure op te zetten conform het Didam-arrest, waarin zij zou mogen meedoen om het perceel eventueel te kopen.

Eiseres vordert een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst en/of leveringsovereenkomst van een perceel tussen de gemeente en gedaagde 2 nietig is. Tevens vordert eiseres de veroordeling van de Gemeente om binnen 28 dagen potentiële gegadigden, onder wie eiseres zelf, mee te laten dingen naar het betreffende perceel. Dit via een tijdschema en selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria, en deze informatie tijdig voorafgaand bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen, met een dwangsom.

De rechter constateert dat een belangrijk thema in de zaak de vraag betreft hoeveel eiseres moet vertellen en uitleggen om haar vorderingen te ondersteunen. De rechter overweegt dat de Hoge Raad niet op de stelplicht is ingegaan in het Didam-arrest en verwijst in dat kader naar het IATA-arrest dat over de stelplicht gaat op het terrein van het mededingingsrecht en de nietigheid van overeenkomsten. Hieruit volgt dat degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dit dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden zodat een voldoende adequaat en gefundeerd partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan daarom in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden.

De vraag naar de mate waarin (economische) feiten en omstandigheden in een concrete zaak dienen te worden gesteld en, bij betwisting, dienen te worden onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord, omdat dit afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten. De stelplicht hangt dus af van alle omstandigheden van het concrete geval. De eisende partij moet haar verhaal heel goed uitleggen, met concrete informatie, zodat een debat en een toetsing mogelijk zijn, aldus de rechter.

De stelplicht spitst zich wat betreft het Didam-arrest toe op de term “(potentiële) gegadigden”. De Gemeente heeft verplichtingen tegenover deze groep personen. De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat eiseres tot die groep behoort. De Gemeente wijst in dat kader op de koopovereenkomst, als vastlegging van de randvoorwaarden die zij stelt. Eiseres voldoet volgens de Gemeente niet aan die randvoorwaarden. De rechtbank vindt dat de Gemeente haar standpunt daarmee voldoende heeft onderbouwd.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres om aan haar stelplicht te voldoen een deugdelijk en geloofwaardig plan moest presenteren. De rechtbank stelt aan de hand van de processtukken vast dat eiseres dit onvoldoende heeft gedaan. Ook de toelichting van eiseres tijdens de mondelinge behandeling was in dat kader onvoldoende, aldus de rechter. Hierdoor is te weinig inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden en is een voldoende adequaat en gefundeerd partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel niet mogelijk over (i) het belang van de eisende partij, (ii) de toepassing van de artikelen 3:14 en 3:40 BW in de context van het Didam-arrest, (iii) het onderscheid tussen nietigheid en schadevergoeding (onrechtmatige daad) als sanctie op eventuele fouten van de gemeente in de sfeer van het Didam-arrest en (iv) de botsing van fundamentele rechten zoals het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel en de belangenafweging in deze context.

De rechter concludeert derhalve dat eiseres haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd en wijst de vordering af. 

8. Uitspraak rechtbank Midden-Nederland van 22 maart 2023

Op 28 augustus 2020 heeft de gemeente Rhenen (de "Gemeente") met stichting ’t Brandtweer een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een monumentaal pand. Zij heeft op 25 januari 2023 in het Gemeenteblad gepubliceerd dat zij van oordeel is dat op grond van objectieve, redelijke en toetsbare criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt en dat zij van plan is het pand te leveren aan ’t Brandtweer. Hierop is eiseres een kort geding gestart, waarin zij vordert dat de Gemeente wordt verboden verdere uitvoering te geven aan de koopovereenkomst.

De rechtbank overweegt dat het Didam-arrest terugwerkende kracht heeft, mede doordat het niet gaat om nieuwe regelgeving maar om een logische invulling van bestaand recht. De te bieden mededingingsruimte is een logische uitwerking van het gelijkheidsbeginsel. Daarnaast lijken de procesregels van het Didam-arrest veel op de regels uit het aanbestedingsrecht.

Het verweer van de Gemeente dat er maar één serieuze gegadigde is, gaat volgens de rechtbank niet op. De in de publicatie vermelde redenen zijn volgens de rechtbank niet aan te merken als objectieve, toetsbare en redelijke criteria. De strekking van één van de criteria is dat er een marktverkenning is gehouden. Marktverkenning is mogelijk een criterium voor de beoordeling van de vraag of er slechts één serieuze gegadigde is, maar dan moet die marktverkenning wel zijn aangekondigd. Deze aankondiging dient te geschieden op een zodanige manier dat eenieder daarvan kennis heeft kunnen nemen. Dit is niet gebeurd. Verder overweegt de rechtbank dat een deel van de criteria überhaupt niet als criterium is aan te merken. 

De rechtbank oordeelt dat de koopovereenkomst nietig is omdat het gelijkheidsbeginsel niet in acht is genomen. Het gelijkheidsbeginsel strekt er juist toe ook derden die geen partij zijn bij de meerzijdige rechtshandeling te beschermen. Om deze reden is de koopovereenkomst nietig. Volgens de rechtbank past het niet in het systeem van de wet om in het geval van nietigheid wegens strijd met de wet, een extra voorwaarde te stellen dat er sprake is van een gekwalificeerde schending van de wettelijke bepaling.

9. Uitspraak gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023

Dit arrest is gewezen na de terugverwijzing in het Didam-arrest. In dit arrest (i) overweegt het hof dat de gemeente Montferland (de "Gemeente") ten onrechte geen mededingingsruimte heeft geboden bij de verkoop van de gemeentehuislocatie, (ii) verbiedt het hof de Gemeente en Groenstaete om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst, (iii) vernietigt het hof de koop- en samenwerkingsovereenkomst omdat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en (iv) oordeelt het hof dat de Gemeente schade moet vergoeden aan Didam Have c.s.

Het staat volgens het hof vast dat de Gemeente geen ruimte aan (potentiële) gegadigden heeft geboden om mee te dingen naar de gemeentehuislocatie, geen passende mate van openbaarheid heeft verzekerd en geen objectieve, toetsbare en redelijke beleidscriteria heeft vastgesteld. Verder heeft de Gemeente geen bekendmaking van de voorgenomen verkoop verricht en niet gemotiveerd waarom bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat alleen Groenstaete in aanmerking komt als koper van de gemeentehuislocatie.

De Gemeente is kort na het vaststellen van het masterplan voor de potentiële supermarktlocatie exclusief in onderhandeling getreden met Groenstaete. In plaats daarvan had de Gemeente ruimte voor mededinging moeten creëren. Op dat moment was er ook geen sprake van een uitzonderingspositie van Groenstaete die het volgen van de procedure met één serieuze gegadigde rechtvaardigde. Deze procedure heeft de Gemeente overigens ook niet gevolgd.

Het hof overweegt dat het Didam-arrest geen verrassende afwijking is van de daarvóór geldende rechtsopvattingen en geen forse afwijking is van de tot dat moment bestaande gebruiken bij projectontwikkeling. De Gemeente wist vanaf 2016 dat Didam Have c.s. belangstelling had. Daarnaast had Didam Have c.s. in 2018 de Gemeente en Groenstaete gesommeerd de koopovereenkomst niet te sluiten met argumenten die grosso modo overeenkomen met de procesregels uit het Didam-arrest en is Didam Have c.s. daarom een kort geding begonnen. Niettemin hebben de Gemeente en Groenstaete de koopovereenkomst gesloten kort voor de mondelinge behandeling bij dit hof. Onder die omstandigheden acht het hof vernietiging op grond van art. 3:40 lid 2 BW een passende remedie.

Het hof zoekt voor de sanctie van vernietiging aansluiting bij het aanbestedingsrecht. De in het Didam-arrest geformuleerde procesregels zijn geïnspireerd op het aanbestedingsrecht. Het gebrek van de (koop)overeenkomst die is gesloten in strijd met de Didam-regels ziet op de totstandkoming van die overeenkomst, niet op de strekking of inhoud daarvan. De Hoge Raad heeft eerder beslist dat niet-naleving van de aanbestedingsregels van Europese origine niet leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Naar analogie van deze rechtspraak en van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 spreekt het hof de vernietiging van de koopovereenkomst uit, in plaats van de nietigheid van de koopovereenkomst. Het hof vernietigt ook de samenwerkingsovereenkomst, vanwege de onlosmakelijke samenhang met de koopovereenkomst.

Verder overweegt het hof dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Didam Have c.s. door de koopovereenkomst met Groenstaete te sluiten. De Gemeente heeft immers in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld, bovendien op een moment dat een vordering aanhangig was tot het verkrijgen van een verbod deze overeenkomst te sluiten. Het hof overweegt overigens dat Groenstaete niet onrechtmatig heeft gehandeld: Groenstaete zou alleen onrechtmatig hebben gehandeld in geval van bijkomende omstandigheden. Deze bijkomende omstandigheden zijn niet gebleken. Daarnaast weken de beslissingen in het Didam-arrest af van de toen gebruikelijke manier van onderhandse verkopen van gemeentegrond. 

10. Uitspraak rechtbank Amsterdam van 7 april 2023

In 2017 heeft de gemeente Amstelveen (de “Gemeente”) een koopvereenkomst gesloten met Jasmijn voor de ontwikkeling van zorgwoningen. Nadat uiteindelijk de omgevingsvergunning was verleend, plaatste de Gemeente op 31 januari 2023 een kennisgeving over de voorgenomen levering van de gronden aan Jasmijn op basis van de koopovereenkomst, die zich als enig serieuze kandidaat zou hebben gemeld. Necron, een vastgoedinvesterings- en ontwikkelingsbedrijf, wil echter ook meedingen en start een kortgedingprocedure teneinde de levering van de percelen te voorkomen.

De voorzieningenrechter is van mening dat het uitgangspunt is dat in het Didam-arrest het niet gaat om nieuwe regelgeving, maar om een invulling van bestaand recht. In principe geldt dus dat de Gemeente zich bij de totstandkoming van de koopovereenkomst al aan het gelijkheidsbeginsel moest te houden. Echter, op dat moment was in de rechtspraak, zoals nu met het Didam-arrest, nog niet uitgekristalliseerd dat als er meer gegadigden waren, een selectieprocedure moest worden opgezet. De vraag is dus of de Gemeente destijds het gelijkheidsbeginsel in acht heeft genomen. Deze vraag wordt bevestigd beantwoord door de voorzieningenrechter, nu er geen aanwijzingen zijn dat Jasmijn ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet voldeed aan de criteria die zijn genoemd in de kennisgeving van 31 januari 2023.

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van Jasmijn, dat aangezien Necron destijds geen interesse heeft getoond en er geen bijzonder of voor de hand liggend belang van Necron bij dit project is gebleken, en Jasmijn jarenlang heeft geïnvesteerd in het project, het vertrouwensbeginsel zwaarder weegt dan het gelijkheidsbeginsel. Derhalve concludeert de voorzieningenrechter dat het niet aannemelijk is geworden dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, en als dat al het geval zou zijn, het vertrouwensbeginsel prevaleert.

11. Uitspraak rechtbank Overijsel 25 april 2023

In het kader van de aanpak van het woningtekort heeft de Minister voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening de Stimuleringsregeling flex- en transformatiewoningen vastgesteld. Deze regeling voorziet in financiële ondersteuning van gemeenten voor het versneld realiseren van projecten waarbij flexwoningen of transformatieobjecten worden gebruikt om betaalbare woonruimte te bieden aan onder andere ontheemden en statushouders.

De gemeente Ommen (de "Gemeente") was voornemens om bepaalde percelen grond tijdelijk in bruikleen te geven aan Woningstichting Vechtdal Wonen (de "Woningstichting") voor de realisatie van deze flexwoningen. Eiser stelt zich op het standpunt dat de één-op-één transactie niet voldoet aan de eisen zoals die in het Didam-arrest zijn geformuleerd.

Kern van het geschil in dit kort geding is de vraag of de Gemeente uitvoering mag geven aan de door haar voorgenomen bruikleen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt bruikleen als rechtsfiguur in ieder geval onder de reikwijdte van het Didam-arrest. Het uitgangspunt is immers dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten – zoals bruikleen – de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen.

Nog daargelaten de vraag of het Didam-arrest strekt ter bescherming van de belangen van eiser, zoals die blijken uit haar ruim omschreven statutaire doelstelling (“het collectief behartigen van de belangen van de bewoners in het plan [eiser] te [vestigingsplaats]”), is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de Gemeente voldoende gemotiveerd heeft toegelicht dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria de Woningstichting als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de voorgenomen bruikleen, zodat de Gemeente de in het Didam-arrest bedoelde mededingingsruimte door middel van een openbare selectieprocedure niet hoefde te bieden.

De voorzieningenrechter baseert haar oordeel op het feit dat de Woningstichting de enige geautoriseerde partij in Ommen is om sociale huurwoningen te realiseren en te verhuren. Bij de selectie van uitsluitend woningcorporaties of toegelaten instellingen zoals bedoeld in artikel 19 van de Woningwet, zijn voor Gemeente de volgende omstandigheden van belang:

1. de aard van de beoogde ontwikkeling op de percelen;
2. de realisatie van haar woonbeleid en nakoming van de prestatieafspraken met de Woningstichting;
3. de specifieke waarborgen die een woningcorporatie in dit kader biedt (voortvloeiend uit de Woningwet).

Deze waarborgen zijn niet van toepassing op private partijen zoals eiser, aldus de Gemeente. Tegen deze achtergrond heeft de Gemeente zich naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter rechtsgeldig op de uitzondering van het Didam-arrest beroepen. De vorderingen van eiser worden afgewezen.

12. Uitspraak gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 juni 2023

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wees op 27 juni 2023 een arrest over de toepassing van het Didam-arrest op een voorgenomen bruikleenovereenkomst van de gemeente Groningen (de "Gemeente"). De Gemeente was voornemens een bruikleenovereenkomst ter zake van een perceel te sluiten met een exploitant van het ‘Pannekoekschip’. Partijen waren het erover eens dat het Didam-arrest zich uitstrekt over de voorgenomen bruikleenovereenkomst. Ook het hof neemt tot uitgangspunt dat het Didam-arrest zich uitstrekt over de voorgenomen bruikleenovereenkomst en dat er in beginsel meerdere gegadigden zijn voor het gebruik van het perceel.

Kern van het geschil is de vraag (i) of de Gemeente uitvoering mocht geven aan de voorgenomen buikleenovereenkomst en (ii) of de Gemeente ruimte had moeten bieden aan potentiële gegadigden of dat de Gemeente kon volstaan met de bekendmaking van de voorgenomen bruikleenovereenkomst onder opgave van de redenen waarom bij voorbaat vast stond dat voor de percelen slechts één serieuze gegadigde in aanmerking kwam. Deze redenen moeten zijn bepaald naar objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Oftewel: heeft de Gemeente voldaan aan de voorwaarden die gelden voor de uitzondering op de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure?

De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland overwoog in zijn vonnis van 10 maart 2023 dat de Gemeente ervan op de hoogte was dat ook andere partijen geïnteresseerd waren in het gebruik van het perceel. Dit betekende echter niet zonder meer dat de Gemeente een selectieprocedure moest toepassen. Indien op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria bij voorbaat vaststond of redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking kwam voor de bruikleen van het perceel, kon de Gemeente hiervan afzien.

De voorzieningenrechter stelde voorop dat de Gemeente een aanzienlijke beleidsruimte heeft als het gaat om gebiedsontwikkeling. Zo kan en mag de Gemeente grondposities inzetten om beleidsdoelen te realiseren. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente binnen de grenzen van de aan haar toekomende beleidsruimte objectieve, toetsbare en redelijke criteria vastgesteld. De toepassing daarvan leidt in dit geval ertoe dat de Gemeente redelijkerwijs mocht aannemen dat slechts de exploitant van het ‘Pannekoekschip’ in aanmerking kwam voor de bruikleen van het perceel. Verder achtte de voorzieningenrechter het van belang dat de criteria bij de publicatie van de voorgenomen bruikleenovereenkomst bekend zijn gemaakt en dat sprake was van een tijdige publicatie. De publicatie vond op 27 december 2022 plaats waarbij een termijn tot 20 januari 2023 werd gegeven om daartegen in kort geding op te komen.

De voorzieningenrechter oordeelde derhalve dat de Gemeente genoegzaam en tijdig heeft gemotiveerd dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria de exploitant van het ‘Pannekoekschip’ de enige serieuze gegadigde is voor de bruikleen van het perceel. Daarmee heeft de Gemeente mogen afzien van een openbare selectieprocedure.

Het gerechtshof heeft de Gemeente in hoger beroep eveneens in het gelijk gesteld en het vonnis in eerste aanleg bekrachtigd.

Dit is een blog in de 'FAQ'-serie over het Didam-arrest. Andere blogberichten in deze serie zijn hier, hier, hier en hier te vinden.