Vergunningstelsels en de Dienstenrichtlijn: hoe duidelijk en transparant moeten de vergunningsvoorwaarden zijn?

Article
NL Law
Expertise
Public Law

Mag de overheid de verlening van een horecavergunning weigeren vanwege het slechte levensgedrag van de exploitant of leidinggevende van een horecabedrijf? Verschillende lagere rechters oordeelden dat dit in strijd is met de Dienstenrichtlijn, omdat het criterium van (slecht) levensgedrag niet conform deze richtlijn duidelijk, ondubbelzinnig, transparant en objectief zou zijn. De Afdeling heeft inmiddels een andere lijn ingezet. Wij lichten deze ontwikkeling toe door eerst stil te staan bij de lagere rechtspraak en daarna de andere lijn van de Afdeling uiteen te zetten.

Lagere rechters: criterium is in strijd met de Dienstenrichtlijn

Het (slechte) levensgedrag van een exploitant wordt in gemeentelijke verordeningen vaak als weigeringsgrond genoemd voor het verlenen van een exploitatievergunning voor een horecabedrijf. In een eerder blogbericht lichtten wij de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam toe waarin werd geoordeeld dat dit criterium in strijd is met de Dienstenrichtlijn. De rechtbank Midden-Nederland was eerder tot een vergelijkbaar oordeel gekomen. De Dienstenrichtlijn bepaalt namelijk dat vergunningstelsels voor diensten gebaseerd moeten zijn op criteria die beletten dat bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op een willekeurige wijze kunnen uitoefenen (artikel 10). Dat betekent ook dat die criteria aan diverse vereisten moeten voldoen: deze criteria moeten non-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang en evenredig zijn, en moeten daarnaast duidelijk, ondubbelzinnig, objectief, vooraf en openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk zijn.

Volgens de rechtbank Amsterdam voldoet het criterium dat de exploitant van een horecabedrijf ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag’ mag zijn hier niet aan. In de APV van de gemeente Amsterdam en in de toelichting daarop wordt namelijk niet nader gespecificeerd wat onder ‘levensgedrag’ moet worden verstaan en onder welke omstandigheden het levensgedrag van een exploitant aanleiding kan vormen om een vergunning te weigeren. Hieruit volgde volgens de voorzieningenrechter dat voor een dienstverrichter onvoldoende duidelijk was op welke wijze het criterium werd ingevuld, waardoor het criterium in strijd is met de Dienstenrichtlijn.

De Afdeling: criterium is in beginsel voldoende duidelijk en objectief genoeg

Omdat het criterium over (slecht) levensgedrag in gemeentelijke APV’s veelvuldig voorkomt bij de verlening van vergunningen voor onder andere cafés, speelautomatenhallen en evenementen, zou de lijn die de rechtbanken hadden ingezet grote gevolgen hebben en werd een uitspraak van de Afdeling met spanning afgewacht. De Afdeling kwam in december 2019 echter tot een ander oordeel dan de rechtbanken en bepaalde dat het “in beginsel voldoende duidelijk en objectief genoeg is wanneer het vereiste dat iemand niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is wordt tegengeworpen”. Desalniettemin bood deze eerste uitspraak van de Afdeling nog geen volledige duidelijkheid voor de praktijk.

In de casus die aan de orde was, had de burgemeester het vereiste dat iemand niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mocht zijn, namelijk uitgewerkt in de gemeentelijke Horecanota. Daarin werd het niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn gekoppeld aan de betrokkenheid bij strafbare feiten. Naast deze verdere uitwerking achtte de Afdeling van belang dat het vaste praktijk van de burgemeester was om het vereiste tegen te werpen bij vergelijkbare strafbare feiten. Volgens de Afdeling was de weigering op grond van het criterium van (slecht) levensgedrag daarmee voorzienbaar en niet willekeurig.

Dat de Afdeling het criterium in deze situatie in overeenstemming met de Dienstenrichtlijn acht, lijkt echter niet te betekenen dat het criterium als zodanig aanvaardbaar wordt geacht. In deze uitspraak is de aanvaardbaarheid immers gekoppeld aan de nadere uitleg die wordt gegeven in de Horecanota, waardoor het toestaan van het criterium afhankelijk wordt gesteld van de omstandigheden van het geval.  Daarnaast kon de uitspraak in de literatuur op kritiek rekenen omdat de Afdeling niet toetst of het criterium voldoende duidelijk, ondubbelzinnig en objectief is, maar of de toepassing ervan in het individuele geval op die manier wordt uitgelegd, bijvoorbeeld door daarbij te betrekken dat deze uitleg vaste praktijk van de burgemeester is.

Nadere invulling: het criterium houdt stand

Recent heeft de Afdeling zich in twee uitspraken opnieuw gebogen over de vraag of het levensgedrag-criterium in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn. De omstandigheden waaronder het criterium aanvaardbaar wordt geacht zijn daarmee nog verder ingekleurd. De uitspraken laten bovendien zien dat volgens de Afdeling al snel aan de eisen van de Dienstenrichtlijn wordt voldaan wanneer beleidsnota’s en de bestuurspraktijk al op een minimale manier inzichtelijk maken op welke manier met het criterium wordt omgegaan.

In de eerste uitspraak kwam opnieuw de APV van de gemeente Amsterdam aan de orde. Zoals ook al uit de eerdergenoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam bleek, worden in die APV en de toelichting daarop weinig aanknopingspunten gegeven over de wijze waarop slecht levensgedrag moet worden beoordeeld. Toch moet het criterium volgens de Afdeling in overeenstemming met de Dienstenrichtlijn worden geacht. Daarbij acht de Afdeling van belang dat het levensgedrag in de toelichting op de APV wel wordt gekoppeld aan ‘betrokkenheid bij strafbare feiten van bepaalde aard en ernst’ en dat de betrokkenheid bij harddrugs of heling als voorbeelden worden genoemd. Daarnaast heeft de burgemeester toegelicht dat als vaste gedragslijn wordt gehanteerd dat de vergunning in beginsel verleend wordt indien zich in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de vergunningaanvraag geen feiten hebben voorgedaan die te maken hebben met het levensgedrag van de aanvrager. Daarmee is naar het oordeel van de Afdeling in algemene zin duidelijk en vooraf kenbaar onder welke omstandigheden het levensgedrag wordt tegengeworpen en hoe de burgemeester dit beoordeelt.

De tweede uitspraak van de Afdeling gaat verder dan dat. De Afdeling stelt daarin vast dat het criterium door de regelgever niet nader is toegelicht en de burgemeester geen verdergaande uitwerking aan de door hem toe te passen voorwaarde heeft gegeven dan een vaste gedragslijn over de terugkijkperiode. Toch ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het criterium dat dat de aanvrager niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is zich op voorhand niet verdraagt met de Dienstenrichtlijn. Volgens de Afdeling vallen namelijk in voorkomend gedrag uitsluitend die gedragingen onder de reikwijdte van dit criterium waarvan het voor eenieder evident is dat met dergelijke gedragingen niet voldaan wordt aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Uit de omstandigheden die in deze uitspraak aan de orde waren (het in strijd handelen met de Opiumwet) leidt de Afdeling vervolgens af dat voldoende duidelijk was dat sprake was van slecht levensgedrag, waardoor het criterium niet in strijd met de Dienstenrichtlijn moet worden geacht.

Afsluiting

De Afdeling heeft inmiddels in verschillende uitspraken bepaald dat het criterium over (slecht) levensgedrag niet op zichzelf in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Daarmee lijkt de Afdeling een vaste koers ingezet te hebben die ertoe leidt dat het criterium in stand kan blijven.

Hoewel dit goed nieuws is voor de gemeentelijke vergunningverlener, vragen wij ons af of de Afdeling zich niet te veel beperkt tot een toets van de toepassing van het criterium dat iemand niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. Dat op basis van die toets de conclusie getrokken kan worden dat burgemeesters het criterium levensgedrag niet willekeurig toepassen, betekent namelijk nog niet dat het criterium als zodanig aan de vereisten van de Dienstenrichtlijn voldoet. De Dienstenrichtlijn bepaalt immers niet alleen dat de criteria waaronder een vergunning kan worden verleend objectief moeten zijn, maar de richtlijn eist ook duidelijkheid, ondubbelzinnigheid en transparantie van die criteria. Uit de uitspraken van de Afdeling lijkt te volgen dat ook aan die criteria al snel wordt voldaan, ook wanneer geen nadere concretisering in beleid of vaste bestuurspraktijk heeft plaatsgevonden.

Daarbij lijkt de Afdeling te veronderstellen dat een bepaalde lijst van delicten op voorhand duidelijk van slecht levensgedrag getuigt. Het is echter de vraag of een ondernemer op voorhand duidelijk op het netvlies heeft welke soort delicten wel en welk soorten delicten hem niet tegengeworpen kunnen worden. De Dienstenrichtlijn strekt immers tot het zoveel mogelijk wegnemen van een dergelijke onduidelijkheid. Of de Afdeling inderdaad meent dat wetgeving snel aan de voornoemde eisen van de Dienstenrichtlijn voldoet, zal uit nadere rechtspraak moeten blijken.

In dit blogbericht werd ingegaan op de volgende uitspraken:

Author(s)