Topsalarissen mogen (ook) niet via aanbestedingsvoorwaarden worden aangepakt
De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft in een advies van 28 juli 2017 geoordeeld dat het aanbestedingsrecht niet toestaat om te korten op de vergoeding wegens de overschrijding van het bezoldigingsmaximum van de WNT. De Commissie heeft de taak te bemiddelen tussen partijen dan wel het geven van niet-bindende adviezen bij klachten over een aanbesteding.
Verdergaande aanpak topsalarissen: creativiteit van overheden
We zien in de praktijk dat overheden creatief zijn in het zoeken naar mogelijkheden om verdergaande maatregelen te treffen dan de Wet normering topinkomens (WNT). Overheden vinden namelijk de normbedragen van de WNT te hoog of de overgangstermijnen waarbinnen de inkomens tot de normbedragen moeten worden teruggebracht te lang. Ook proberen ze de WNT-regels van toepassing te doen zijn op organisaties die niet onder deze wet vallen maar wel banden met de overheid hebben. In de jurisprudentie zijn al enkele voorbeelden te vinden waarin overheden – zonder succes – door middel van subsidieverplichtingen (ABRvS 25 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2348; ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1177) of subsidieweigeringsgronden (ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1774) de topinkomens verdergaand proberen aan te pakken. Zie over deze laatste uitspraak een eerder Stibbeblogbericht. Nu heeft men het aanbestedingsrecht geprobeerd.
Contractvoorwaarde: korting op vergoeding wegens overschrijding norm WNT
In deze zaak gaat het om een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een raamovereenkomst voor de levering van WMO-zorgdiensten. In de raamovereenkomst is in artikel 5.4 bepaald dat de opdrachtgever zich het recht voorbehoudt om de uiteindelijk te betalen vergoeding over een kalenderjaar te korten met maximaal het bedrag waarmee bezoldigingen en uitgekeerde ontslagvergoedingen aan al dan niet ingehuurde (deeltijd) medewerkers, bestuurders en toezichthouders over het betreffende kalenderjaar (naar rato) meer bedroegen dan de vaste normen van de WNT.
Klacht zorginstelling
Klager is een zorginstelling die is onderworpen aan de WNT en valt onder het overgangsrecht. Volgens klager mag niet via een aanbesteding het overgangsrecht van de WNT worden omzeild. Verder betoogt klager dat artikel 5.4 uit de raamovereenkomst in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Het artikel is een contractvoorwaarde die op grond van de aanbestedingsregels verband moet houden met en in een redelijke verhouding moet staan tot het voorwerp van de opdracht.
Contractvoorwaarde houdt onvoldoende verband met voorwerp opdracht
De Commissie is van oordeel dat de klacht gegrond is, omdat de contractvoorwaarde van artikel 5.4 onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. De topinkomens hebben namelijk geen invloed op de door de zorgaanbieders aangeboden prijs, aangezien de tarieven door beklaagde zelf worden vastgesteld. De kortingsregeling is ingesteld omdat beklaagde niet wenst mee te betalen aan te hoge salarissen en ontslagvergoedingen. Voorts wil beklaagde met deze contractvoorwaarde voorkomen dat betaling van topinkomens ten koste gaat van het voor de cliënt beschikbare budget en daarmee ten koste van de door een zorgaanbieder geboden kwaliteit van de zorg. Daarmee gaat beklaagde er aan voorbij dat niet valt uit te sluiten dat de (hogere) beloning van een bestuurder, mede gelet op diens bestuurlijke kwaliteiten, juist een positief effect op de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht door de zorgaanbieder zou kunnen hebben, aldus de Commissie.
Dat de contractvoorwaarde beklaagde de ruimte biedt om óók over te gaan tot korting van de vergoeding in het geval dat een zorgaanbieder enerzijds de opdracht uitvoert conform de overeenkomst – en in dat kader goede kwaliteit levert – doch anderzijds haar bestuurders een topinkomen betaalt, bevestigt naar het oordeel van de Commissie eveneens dat de voorwaarde onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht.
Overgangsrecht WNT mag niet worden omzeild
Ten overvloede oordeelt de Commissie nog dat beklaagde handelt in strijd met artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015. Beklaagde heeft zich vrijwillig aan dit besluit gebonden. Dit brengt met zich dat beklaagde rekening moet houden met de WNT, waaronder de daarbij behorende overgangsregeling. De in de raamovereenkomst opgenomen contractvoorwaarde is in strijd met het uitvoeringsbesluit, omdat de contractvoorwaarde geen rekening houdt met de overgangsregeling.
Tot slot
Overheden zijn zoals gezegd creatief in het zoeken naar mogelijkheden om verdergaande maatregelen te treffen inzake topsalarissen dan de Wet normering topinkomens toelaat. Niet alleen bij subsidiëring, maar nu dus ook bij aanbestedingen. De pogingen van overheden zijn vooralsnog gestrand. Het lijkt dan ook verstandig dat overheden zich aan de WNT houden. Wanneer verdergaande maatregelen wenselijk worden geacht, vergt dat, zoals de Commissie voor Aanbestedingsexperts haar advies besluit, 'nadere (zelf)regulering.'
