TenderNed en Klic-viewer: innoveren met overheidsinformatie kan een riskante onderneming zijn
Aanbieders van online-diensten en applicaties kunnen niet altijd rekenen op bescherming van hun marktpositie op basis van de staatssteun- en mededingingsregels. Dit blijkt uit een onlangs gewezen uitspraak van de hoogste Unierechter. Ook het College van Beroep voor het Bedrijfsleven ("CBb") liet zich in 2019 niet onbetuigd.
Hieronder staat wij eerst stil bij de TenderNed-zaak van het Hof van Justitie van de Europese Unie ("HvJ") en vervolgens komt de Klic-viewer-zaak van het CBb aan de orde. We sluiten af door na te gaan of andere publiekrechtelijke normen soelaas kunnen bieden waar de staatssteun- en mededingingsregels niet van toepassing zijn.
TenderNed
TenderNed.nl is een website voor e-aanbesteden die fungeert als een "marktplein voor overheidsopdrachten" en biedt verschillende functionaliteiten aan: een publicatiemodule, een inschrijvingsmodule, en een e-gids ter ondersteuning van de aanbestedende diensten die TenderNed gebruiken. TenderNed is eind 2011 opgezet bij de modernisering van de aanbestedingswet die hand in hand ging met de modernisering van Europese aanbestedingsregels. Het is een kosteloze dienst die wordt gefinancierd door de overheid. Vóór de oprichting van TenderNed waren in Nederland verschillende partijen actief op de markt van e-aanbesteden. Vijf van die partijen zagen de bui al hangen en beklaagden zich snel bij de Europese Commissie ("EC"). Zij meenden dat de financiering van TenderNed onrechtmatige staatssteun vormt waardoor zij uit de markt werden geconcurreerd. Zowel bij de EC als in beroep bij het Gerecht van de EU ("Gerecht") kregen zij echter nul op het rekest. Onlangs heeft het HvJ de lezing van de EC en het Gerecht bevestigd.
De vraag waar het hier telkens om ging is de volgende: zijn de activiteiten van TenderNed economisch van aard, of moeten zij worden gezien als een zogeheten Dienst van Algemeen Belang ("DAB")? DAB's zijn niet-economische activiteiten die tot de taken van de overheid horen. Zij kunnen zonder staatssteunrechtelijke belemmeringen door de overheid gefinancierd en uitgevoerd worden. Om te kunnen bepalen of sprake is van een DAB paste het Gerecht het Compass-Datenbank-criterium toe. Dit criterium houdt in dat moet worden bekeken of de specifieke activiteit naar zijn aard, doel, of de regels die daarop van toepassing zijn, verbonden is met de uitoefening van overheidsgezag.
Het HvJ concludeert in de eerste plaats dat het Gerecht het genoemde criterium terecht en correct heeft toegepast door te stellen dat de activiteiten van TenderNed als geheel verbonden zijn met de uitoefening van overheidsgezag. TenderNed maakt het immers mogelijk voor Nederlandse overheidsinstanties en de Staat om te voldoen aan de verlichtingen die uit het Europese aanbestedingsrecht voortvloeien. Appellanten stelden echter ook dat het Gerecht ten onrechte tot de conclusie was gekomen dat de verschillende functionaliteiten van TenderNed als een geheel moesten worden gezien. Appellanten meenden dat het eerdergenoemde criterium op alle functies van TenderNed afzonderlijk diende te worden toegepast, waardoor niet aan het "verbonden met overheidsgezag-criterium" werd voldaan. Het HvJ concludeerde echter dat het Gerecht ook voor elke functionaliteit van TenderNed afzonderlijk voldoende had aangetoond dat deze verbonden waren met de uitoefening van overheidsgezag. Bovendien was het Gerecht ook terecht tot de conclusie gekomen dat de zogeheten publicatiemodule (voor de aankondiging van overheidsopdrachten) en de inschrijvingsmodule (voor de inschrijving op die overheidsopdrachten) niet los van elkaar kunnen worden gezien waardoor deze als geheel verbonden zijn aan de uitoefening van overheidsgezag.
CBB en de "Klic-viewer"
Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk? Die vraag heeft het CBb recentelijk beantwoord door uitspraak te doen in een vergelijkbare casus.
De feiten waren als volgt. De Nederlandse grond ligt vol met ondergrondse werken, leidingen, en kabels. Om schade bij werkzaamheden te voorkomen is door kabel- en leidingbeheerders het Kabels en Leidingen Informatie Centrum (KLIC) opgezet. Dit platform voor informatie-uitwisseling kende echter een te hoge risicofactor waardoor met de Wet Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten (Wion) een wettelijke zorgplicht voor zogenaamde "grondroerders" en hun opdrachtgevers werd gecreëerd. De taak die voorheen door het KLIC werd vervuld werd neergelegd bij het Kadaster. Het Kadaster ontwikkelde ter invulling van die taak "Klic-online", waarbij gratis software werd aangeboden: de "Klic-viewer". Met de Klic-viewer wordt de informatie van Klic-online inzichtelijk gemaakt voor grondroerders. Een gebrek van de Klic-viewer was dat die alleen op Windows computers werkte en bovendien niet op mobiele apparaten.
Appellante heeft een mobiele applicatie voor IOS en Android ontwikkeld met vergelijkbare functies als de Klic-viewer en klaagde bij de ACM dat het Kadaster door de Klic-viewer gratis aan te bieden artikel 25i van de Mededingingswet (verplichting van een bestuursorgaan om voor economische activiteiten ten minste de integrale kosten in rekening te brengen) overtrad. Al in 2017 concludeerde de ACM dat het aanbieden van de Klic-viewer niet kon worden gescheiden van de publieke taak van het Kadaster op grond van de Kadasterwet en de Wion, om, kort gezegd, informatie over de ligging van ondergrondse werken ter beschikking te stellen die uit ging van de Kadasterwet en de Wion. De Klic-viewer kon daarom niet gezien worden als economische activiteit en de Mededingingswet was niet van toepassing. Deze lezing werd bevestigd door de Rechtbank Rotterdam.
In hoger beroep oordeelde het CBb onder meer dat juist het feit dat er met de Klic-viewer een veiligheidsbelang was gediend erop duidde dat er sprake was van een typische overheidstaak. Het feit dat de wettelijke regels niet precies voorschrijven dat het Kadaster tot taak heeft zulke software aan te bieden doet daarnaast niet af aan het oordeel dat de Klic-viewer dienstbaar is aan een publieke taak. Het feit dat de applicatie van appellante al bestond voordat de Klic-viewer functioneel werd, waarover appellante en de Rechtbank het overigens niet eens konden worden, is daarbij niet relevant volgens het CBb.
Actieplan open-overheid
De Rijksoverheid is druk met het bewerkstelligen van een open overheid, waarvoor ook een actieplan en een leer- en expertisepunt is opgezet. Een van de speerpunten van dat plan is het openbaar maken van de dataverzamelingen die in handen van de overheid zijn (zogeheten "open data"). Hiermee moet "nieuwe economische activiteit" worden gestimuleerd waardoor "vernieuwende digitale diensten ontstaan". Uit voornoemde rechtspraak blijkt echter dat het een riskante onderneming kan zijn om een applicatie te ontwikkelen gebaseerd op overheidsdata. Wanneer de nationale of Europese wetgever besluit dat het private aanbod niet voldoet kan er zomaar een publieke taak in het leven worden geroepen op grond waarvan de overheid zich op dezelfde markt gaat begeven. Het blijkt dat staatssteun- en mededingingsregels de ondernemers dan niet altijd bescherming bieden. Dit kan ertoe leiden dat de innovatiedrang en creativiteit van ondernemers wordt ontmoedigd.
Conclusie
Innoveren met overheidsdata wordt aangemoedigd, maar is een riskante onderneming. Staatssteun- en mededingingsregels bieden namelijk niet altijd bescherming tegen overheden die zich op grond van een (posterieure) publieke taak op een markt begeven.
Andere publiekrechtelijke normen moeten het vacuüm in juridische bescherming vullen om te voorkomen dat ondernemen met overheidsdata niet aantrekkelijk wordt. Het gaat onder meer om normen als het eigendomsrecht (1 EP EVRM), het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel (artikel 3:2 en 3:4 Awb). De overheid moet op basis van die publiekrechtelijke normen zichzelf de vraag stellen of het opzetten van een eigen applicatie initiatieven uit de markt niet onnodig verdringt. Dit is niet alleen goed voor de ondernemers zelf maar ook voor de overheid. Of in de woorden van de overheid: "een overheid die vertrouwt op de creativiteit in de maatschappij, kan zijn eigen effectiviteit een stuk verhogen. Op den duur is dat efficiënter en dus goedkoper".
