Staatssteun en tax rulings: de hoogste EU-rechter gaat uitspraak doen over de vermeende staatssteun door Ierland aan Apple

De praktijk is – zo leren de afgelopen jaren – wat weerbarstiger. Een recent voorbeeld biedt de procedure over de vermeende staatssteun aan Apple Sales International en Apple Operations Europe door middel van twee opeenvolgende belastingafspraken (hierna: “Apple tax rulings”). Het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) heeft op 15 juli 2020 geoordeeld dat van staatssteun geen sprake is. Ierland is, als die uitspraak in stand blijft, niet verplicht om 13 miljard euro aan niet ontvangen belastinginkomsten van Apple terug te vorderen.

Naar aanleiding van deze uitspraak van het Gerecht is opgemerkt dat de EC weinig succesvol is in het uitvoeren van haar fiscale agenda. De EC heeft op 25 september 2020 aangekondigd in hoger beroep te zullen gaan tegen de uitspraak van het Gerecht bij het Hof van Justitie (“HvJ”). Dit omdat die uitspraak belangrijke vragen oproept over “staatssteun en fiscale planning” en omdat het Gerecht volgens de EC juridische fouten heeft gemaakt. De end game van het juridische schaakspel over het aan banden leggen van tax rulings met het staatssteunrecht is aldus ingeluid. In deze blog staan wij stil bij het besluit van de Europese Commissie over de Apple tax rulings en waarom het Gerecht heeft gemeend dat er van staatssteun geen sprake was.

Achtergrond

De EC heeft als aangegeven sinds medio 2013 haar handhavingspijlen gericht op tax rulings van lidstaten voor grote internationale ondernemingen. Dit vanuit de gedachte dat sommige internationale ondernemingen té gunstige deals krijgen van de lidstaten. De EC is dus niet categorisch tegen tax rulings. Tax rulings zijn erop gericht zekerheid te bieden aan belastingbetalers over de toe te passen fiscale regelgeving. Dergelijke rulings zijn in het bijzonder nuttig als het gaat om ondernemingen met grensoverschrijdende en intra-groep transacties. De EC meent echter dat sommige rulings als vehikel gebruikt worden om ongeoorloofde staatssteun te geven.

Het Gerecht oordeelde over de Nederlandse ruling voor Starbucks Manufacturing EMEA BV (zie ook ons eerdere Stibbeblog) eerder dat daar van staatssteun geen sprake was. Met betrekking tot de Luxemburgse tax ruling voor Fiat Chrysler Finance Europe kwam het Gerecht in september 2019 tot de conclusie dat er wel sprake was geweest van ongeoorloofde staatssteun. Het oordeel van het Gerecht in deze derde tax ruling-/ staatssteun-zaak met betrekking tot Apple was daarom niet op voorhand gegeven. Ook had deze zaak een bijzonder karakter omdat het hier ging om een aanzienlijk groter bedrag aan “misgelopen” belastinginkomsten van meer dan 13 miljard euro.

Het Commissiebesluit

Op 11 juni 2014 opende de EC officieel het onderzoek naar twee tax rulings van de Ierse belastingdienst uit 1991 en 2007 (de eerdergenoemde Apple tax rulings). Het gaat om rulings voor Apple Sales International (“ASI”) en Apple Operations Europe (“AOE”) en hun juridische voorgangers waarin onder meer was vastgelegd welk bedrag aan winst belast kon worden (de “chargeable profit”).

De EC richtte zich met name op de volgens haar mogelijk marktverstorende “transfer pricing” tussen de dochterondernemingen van Apple die door de rulings mogelijk werd gemaakt. Transfer pricing betreft de prijzen die worden gerekend voor commerciële transacties tussen verschillende delen van dezelfde groep ondernemingen. Het betreft in het bijzonder prijzen gerekend voor goederen en diensten die door de ene dochteronderneming aan de andere dochteronderneming binnen de groep worden aangeboden. Transfer pricing heeft invloed op de verdeling van de chargeable profit tussen de dochterondernemingen wanneer deze in verschillende landen zijn gevestigd. Tax rulings worden bij uitstek gebruikt om afspraken te maken over transfer pricing van internationaal opererende ondernemingen.

Op 30 augustus 2016 besloot de EC dat er sprake was van ongeoorloofde staatssteun aan ASI / AOE. Het besluit richtte zich met name op de vraag of met de tax rulings een “selectief voordeel” aan ASI / AOE was gegeven wanneer deze transfer pricing mogelijk maakte tussen de verschillende dochterondernemingen van Apple in strijd met het “at arms length-principe”. Op grond van dit principe mag transfer pricing tussen dochterondernemingen van internationale concerns alleen onder voorwaarden zoals die door partijen zouden zijn uit onderhandeld die op gepaste afstand van elkaar staan (anders gezegd: marktconforme voorwaarden). In het oordeel van de EC maakten de tax rulings dit in het bijzonder mogelijk door de inkomsten die voortvloeiden uit het gebruik van licenties voor intellectueel eigendomsrechten (“IE-licenties”) en de verkoop van Apple producten in de hele EU niet aan de Ierse vestigingen van ASI / AOE toe te rekenen, maar aan (in de ogen van de EC fictieve) hoofdkantoren van ASI / AOE waardoor er effectief geen belasting over die inkomsten werd betaald in Ierland. Ierland werd door de EC opgedragen om niet ontvangen belasting over een periode van 10 jaar terug te vorderen, ongeveer 13 miljard euro inclusief rente.

De uitspraak van het GvEU

Het besluit van de EC leidde tot twee onderscheiden procedures gestart door enerzijds Ierland en anderzijds ASI / AOE (hierna gezamenlijk: verzoekers) tegen de EC. De zaken werden gevoegd behandeld door het Gerecht.

Het Gerecht bespreekt eerst de vraag of de EC met dit besluit een inbreuk doet op de fiscale autonomie van Ierland en daarmee de competentieverdeling tussen de EU en lidstaten met voeten treedt. Uit vaste rechtspraak blijkt echter dat hoewel directe belastingheffing een nationale aangelegenheid is de lidstaten daarbij wel degelijk moeten voldoen aan het EU-recht. Dat betekent dat wanneer een specifieke belastingmaatregel voldoet aan de criteria die gelden voor staatssteun de EC kan optreden (o. 105, 106, 109). Vervolgens legt het Gerecht uit dat het eveneens vaste rechtspraak is dat om te bepalen of met een belastingmaatregel staatssteun gemoeid is het opleggen van de maatregel vergeleken moet worden met de situatie waarin de maatregel niet zou worden opgelegd en de regels die dan van toepassing zouden zijn. Dit wordt wel het “referentiestelsel” genoemd (o. 111). Verzoekers betoogden dat de EC de fiscale autonomie van Ierland niet respecteerde door bij het verwoorden van het referentiestelsel uitleg te geven aan de geldende belastingregels in Ierland. Ook hier ging het Gerecht niet in mee en concludeerde dat de EC niet buiten zijn competenties was getreden met haar besluit (o. 123, 124).

Vervolgens komt het Gerecht daarom toe aan een gedetailleerde bespreking van het referentiestelsel dat door de EC in zijn besluit is gehanteerd. Het Gerecht concludeerde dat de EC te kort is geschoten bij het beoordelen van de “normale belastingheffing” onder Iers belastingrecht (o. 249). De EC maakte volgens het Gerecht onder meer fouten bij de toepassing van:

1. de Ierse belastingregels en jurisprudentie die gelden voor de allocatie van eigendom (de IE-licenties) aan ondernemingen die niet in Ierland gevestigd zijn maar daar wel handel drijven via een vestiging. De EC kon niet hard maken dat de controle over de IE-licenties lag bij de Ierse vestigingen van ASI /AOE, hetgeen wel een noodzakelijke eis is volgens de Ierse belastingregels om winst aan die vestigingen toe te rekenen (o. 184-187)
2. het “at arms length-principe”. De onder 1 geschetste allocatie van IE-licenties aan de Ierse vestigingen van ASI / AOE door de EC was niet gebaseerd op een analyse van de activiteiten van de Apple Group. (o. 229, 242 en 243)
3. de toepassing van internationale richtlijnen met betrekking tot transfer pricing eveneens door de IE-licenties aan de Ierse vestigingen toe te schrijven zonder feitelijke onderbouwing (o. 244, 245). Vervolgens bespreekt het Gerecht uitgebreid de precieze activiteiten van ASI / AOE binnen de Apple Group. Ook te dien aanzien heeft de EC niet kunnen aantonen dat de IE-licenties gelet op de verhoudingen binnen de Apple Group aan de Ierse vestigingen van ASI / AOE moesten worden toegeschreven (o. 284, 295).

De EC heeft aldus het referentiestelsel niet correct weergegeven en toegepast. Hierdoor is niet vastgesteld dat er sprake is van een “voordeel” in de zin van artikel 107, lid 1 VWEU. Aan de vraag of er sprake was van selectiviteit kwam het Gerecht daarom niet toe (o. 312-313).

Subsidiair had de EC betoogd dat, los van de vraag of de winstallocatiemethoden gehanteerd in tax rulings binnen het referentiestelsel acceptabel waren, de resultante van de toepassing van deze methoden was dat de chargeable profits van ASI / AOE werden ondergewaardeerd (o. 315). Daarover oordeelt het Gerecht dat de rekenmethoden van de Ierse belastingdienst inderdaad incompleet en bij tijd en wijle inconsistent waren, maar dat dat er niet toe leidt dat er sprake was van een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1 VWEU (o. 479). De EC kon niet aantonen dat de rekenmethoden gebruikt in Ierland ertoe hadden geleid dat de chargeable profits van ASI / AOE gereduceerd waren in een mate die staatssteun oplevert.

Tenslotte had de EC betoogd dat de rulings in strijd met het “at arms length-principe” waren opgesteld en dat voor zover dat principe niet van toepassing was er toch sprake was van een selectief voordeel doordat de Ierse belastingdienst op discretionaire wijze van zijn bevoegdheden gebruik had gemaakt (o. 482-484). Deze argumentatie was echter gebaseerd op argumenten die al eerder waren weersproken door het Gerecht. Daarbij was het Gerecht van mening dat er geen sprake was geweest van een discretionaire bevoegdheid (o. 487, 502).

Conclusie

De uitspraak van het Gerecht werd al snel geduid als kink in de kabel voor de EC in haar pogingen om (vermeende) belastingontduiking binnen de EU door grote ondernemingen tegen te gaan. Het staatssteunrecht kán volgens het Gerecht wel worden gebruikt om dit type tax rulings te normeren, maar het is tegelijkertijd bijzonder moeilijk om aan te tonen dat er sprake is van een voordeel, laat staan dat dat voordeel selectief is. Het is dus de vraag of het staatssteunrecht geschikt is om de belastingpraktijken in EU-lidstaten te normeren op de door de EC gewenste wijze. Het aangekondigde hoger beroep van de EC bij het HvJ zal voor een groot deel antwoord geven op deze vraag.