Signaleringsblog week 23: actuele jurisprudentie bestuursrecht en omgevingsrecht

Afdeling nuanceert rechtspraak over bestuursrechtelijke overtredersbegrip (art. 5.1, tweede lid, Awb)

In twee uitspraken van 31 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2067 en ECLI:NL:RVS:2023:2071) nuanceert de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRvS”) haar rechtspraak over het bestuursrechtelijke overtredersbegrip in geval een bestuurlijke boete, last onder bestuursdwang of last onder dwangsom is opgelegd aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon die de gesanctioneerde overtreding niet zelf heeft begaan (‘functioneel daderschap’). De Afdeling sluit in beide zaken aan bij de zogenoemde IJzerdraad-criteria (voor natuurlijke personen) en Drijfmest-criteria (voor rechtspersonen) die de strafkamer van de Hoge Raad eerder heeft geformuleerd (zie hierna).

In de eerste zaak stond een aan een exploitant van marktkramen opgelegde last onder dwangsom centraal wegens het in strijd met de Algemene Plaatselijke Verordening (“APV”) (laten) aanbrengen van reclamemateriaal in de openbare ruimte. De tweede zaak draaide om een aan een particuliere woningverhuurder opgelegde bestuurlijke boete wegens het in strijd met de Huisvestingsverordening onttrekken van woonruimte aan de bestemming tot bewoning. In beide zaken was de vraag of de exploitant respectievelijk woningeigenaar als ‘overtreder’ in de zin van art. 5.1, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) kon worden aangemerkt en verantwoordelijk worden gehouden voor de overtredingen. Vaststond dat beiden de overtreding niet zelf hadden begaan en daartoe ook geen opdracht hadden gegeven. De Afdeling overweegt in beide zaken dat ingevolge art. 5:1, tweede lid, Awb onder ‘overtreder’ wordt verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Volgens vaste Afdelingsrechtspraak is de overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.

In navolging van de conclusie van staatsraad Advocaat-Generaal (“AG”) Wattel van 15 februari 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:579) onderschrijft de Afdeling dat, anders dan voorheen, zowel voor de bestuurlijke boete als voor herstelsancties moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. Dit vindt volgens de Afdeling ook steun in de wetsgeschiedenis. De Afdeling past daarom de strafrechtelijke criteria voor daderschap voor rechtspersonen en natuurlijke personen toe, zoals geformuleerd in het zogenoemde ‘Drijfmestarrest’ (Hoge Raad 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3487) respectievelijk ‘IJzerdraad-arrest’ (Hoge Raad 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3).

Volgens het Drijfmest-arrest kan van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon sprake zijn, indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

1. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
2. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon;
3. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening;
4. de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Anders dan de conclusie van de AG is volgens de Afdeling niet vereist dat alle of meerdere van de onder (1) tot en met (4) vermelde omstandigheden zich voordoen. Ook volgt volgens de Afdeling uit het Drijfmestarrest niet de eis in dat de overtreder de overtreding moet kunnen bewerkstelligen. Toegepast op de zaak van de marktexploitant stelt de Afdeling vast dat de verboden gedraging past in diens normale bedrijfsvoering (criterium 2) en dienstig is aan de onderneming (criterium 3). Ook had de exploitant de verboden gedraging, tot op zekere hoogte, kunnen voorkomen door aan gebruik daarvan vooraf voorwaarden te stellen of voorlichting te geven over de regels die gelden voor plaatsing van reclameobjecten op openbare plaatsen. In zoverre kon het bedrijf erover beschikken of de verboden gedraging kon plaatsvinden en heeft de exploitant niet de zorg betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de verboden gedragingen, aldus de Afdeling (criterium 4).  Door iedere verantwoordelijkheid voor gebruik van het gratis beschikbaar gestelde reclamemateriaal op openbare plaatsen uit de weg te gaan, aanvaardt de exploitant willens en wetens het risico dat opnieuw overtredingen worden begaan. De Afdeling oordeelt dat het college van burgemeester en wethouders (“college”) de exploitant daarom terecht als overtreder van het APV-verbod heeft aangemerkt.

In het IJzerdraad-arrest heeft de Hoge Raad twee voorwaarden voor functioneel daderschap geformuleerd: ‘beschikkingsmacht’ en het ‘aanvaardingsvereiste’. Toegepast op de zaak van woningonttrekking leidt volgens de Afdeling tot het oordeel dat de woningeigenaar wel beschikkingsmacht heeft: hij kan invloed kan uitoefenen het (juiste) gebruik van de verhuurde woning, bijvoorbeeld door het maken van contractuele afspraken. De Afdeling oordeelt dat niet is voldaan is aan het aanvaardingsvereiste: omdat de verhuurder via het inschakelen van een professioneel verhuurbedrijf een zekere mate van toezicht heeft gehouden op het gebruik van de woning en hij geen aanwijzingen had om meer toezicht te houden dan hij heeft gedaan, kon van hem in redelijkheid niet meer zorg worden betracht met het oog op het voorkomen van de overtreding. De Afdeling concludeert dat het college hem daarom niet als functioneel dader mocht aanmerken.

Gebiedsaanwijzing met verbod op toeristische verhuur niet in strijd met Huisvestingswet, maar wel met evenredigheidsvereiste Dienstenrichtlijn

De Afdeling oordeelt in haar uitspraak van 31 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2076) dat de Huisvestingswet (“Hvw”) er niet aan de in de weg staat om in het belang van de leefbaarheid wijken aan te wijzen waar het verboden is woonruimten in gebruik te geven voor vakantieverhuur (als bedoeld in de Huisvestingsverordening). De Afdeling overweegt dat de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de Hvw, zoals die wet gold op 1 juli 2020, uitsluiten dat binnen een vergunningstelsel voor woningonttrekking wijken worden aangewezen, waarvoor geen vergunning zal worden verleend voor vakantieverhuur. Uit de Afdelingsuitspraak van 23 juni 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1336) volgt dat bij een beslissing op een aanvraag voor een omzettingsvergunning ook leefbaarheid een criterium mag zijn waaraan wordt getoetst. De Afdeling stelt vast dat uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat de belangenafweging tussen het belang van het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad enerzijds en het met het onttrekken gediende belang anderzijds niet op wijkniveau mag worden gemaakt. Anders dan de rechtbank, oordeelt de Afdeling het artikel uit de Huisvestingsverordening, waarin de bevoegdheid tot het aanwijzen van gebieden waar een verbod op vakantieverhuur geldt, niet in strijd met de Hvw.

Desalniettemin oordeelt de Afdeling het aanwijzingsbesluit in strijd met de Dienstenrichtlijn (“Drl”). Volgens de Afdeling houdt het aanwijzingsbesluit een territoriale beperking van de uitoefening van een dienstenactiviteit (als bedoeld in art. 15, tweede lid, onder a, Drl) in. Uit art. 15, derde lid, Drl volgt onder meer dat die beperking noodzakelijk en evenredig moet zijn. Volgens de Afdeling volgt uit de wetsgeschiedenis van de Hvw met het weigeren van vergunningen terughoudend moet worden omgegaan en dat het totaal verbieden van vakantieverhuur in bepaalde wijken een vergaande maatregel is die pas mag worden genomen als daar goede redenen voor zijn die verband houden met het doel en de strekking van de Hvw. De Afdeling stelt vast dat het college voorafgaand aan het neme van het besluit niet heeft onderzocht of het met het aanwijzingsbesluit beoogde doel met minder vergaande middelen kon worden bereikt. De Afdeling oordeelt dat het aanwijzingsbesluit daarmee niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid.

Provinciaal vlaggenverbod onverbindend: ontoelaatbare beperking vrijheid van meningsuiting

In haar uitspraak van 30 mei 2023 (ECLI:NL:RBMNE:2023:2457) oordeelt de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland, exceptief toetsend, het provinciale vlaggenverbod onverbindend wegens strijd met art. 7 Grondwet (“Gw”) en art. 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (“EVRM”). Aanleiding is een geschil over een door Gedeputeerde Staten (“GS”) oplegde last onder dwangsom wegens het in strijd met de Interim Omgevingsverordening plaatsen van acht omgekeerde Nederlandse vlaggen op een agrarisch perceel. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het algemeen bekend is dat met het plaatsen van een omgekeerde Nederlandse vlag uiting wordt gegeven aan onvrede over – onder meer – het stikstofbeleid van de Nederlandse overheid. Het plaatsen van een dergelijke vlag moet daarom worden aangemerkt als een meningsuiting die bescherming vindt in art. 7 Gw en art. 10 EVRM. De voorzieningenrechter overweegt dat het vlaggenverbod niet is terug te voeren op een in medebewind gegeven bevoegdheid – volgend uit de Wet ruimtelijke ordening (“Wro”) of de Wet natuurbescherming – tot het invoeren van een verbodsstelsel met het oog op het beschermen van waardevolle landschappen. Daarmee staat volgens de voorzieningenrechter vast dat het vlaggenverbod is gebaseerd op de in art. 145 Provinciewet neergelegde autonome verordenende bevoegdheid van Provinciale Staten (“PS”). Voor zover met een vlag een mening wordt geuit, stelt de voorzieningenrechter vast dat het provinciale verbod niet raakt aan de inhoud van die uiting. Desalniettemin oordeelt de voorzieningenrechter het verbod in strijd met art. 7, derde lid, Gw: vanwege de zeer ruime geografische reikwijdte van het vlaggenverbod wordt in feite aan een vlag als zelfstandig uitingsmiddel in het landelijk gebied redelijkerwijs geen gebruik van enige betekenis meer gelaten, aldus de voorzieningenrechter. Daarmee maakt het verbod, ondanks de in de verordening opgenomen uitzonderingen hierop, het feitelijk functioneren van het recht om op deze wijze gedachten en gevoelens te openbaren volledig onmogelijk, hetgeen in strijd is met art. 7, derde lid, Gw. Een dergelijk verbod kan niet worden gebaseerd op de autonome verordenende bevoegdheid van PS en mag alleen worden gegeven door de wetgever in formele zin of door PS voor zover daarbij een bevoegdheid uitoefenen die zij in medebewind van de wetgever in formele zin hebben verkregen. Voor zover het vlaggenverbod niet in strijd zou zijn met art. 7, derde lid, Gw, overweegt de voorzieningenrechter dat de motivering van de last onder dwangsom niet voldoet aan de eisen die art. 10 EVRM daaraan stelt. Uit het besluit blijkt niet dat GS een zorgvuldige afweging hebben gemaakt over de noodzaak en over de proportionaliteit van de beperking van de vrijheid van meningsuiting die in dit concrete geval uit de opgelegde last volgt.

Aan verzoeker om tegemoetkoming in planschade kan niet worden tegengeworpen dat deze ter beperking van zijn schade een inspraakreactie of zienswijze had moeten indienen

In haar uitspraak van 25 mei 2023 (ECLI:NL:RBMNE:2023:2162) oordeelt de Rechtbank Midden-Nederland in een geschil over tegemoetkoming in planschade dat van appellanten in dit geval niet redelijkerwijs van eisers kan worden gevergd dat zij een inspraakreactie dan wel een zienswijze naar voren hadden gebracht tegen het vervallen van de voorheen geldende bestemming. De rechtbank overweegt in algemene zin dat naar vaste jurisprudentie in geval van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding de benadeelde gehouden is om de schade te beperken, voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden verlangd (vgl. de Afdelingsuitspraak van 11 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:554). Voor de toepasselijkheid van art. 101 Burgerlijk Wetboek is in dat verband vereist dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (vgl. de Afdelingsuitspraak van 17 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3445).  Specifiek met betrekking tot de beoordeling van een verzoek om tegemoetkoming in planschade oordeelt de rechtbank dat in de Wro in dit verband geen verplichting is opgenomen om het bestuursorgaan in een inspraakreactie of zienswijze te wijzen op het ontstaan van (mogelijke) planschade. Evenmin ziet de rechtbank in de rechtspraak aanknopingspunten voor een dergelijke verplichting. Zo volgt uit de Afdelingsuitspraak van 15 augustus 1996 (AB 1996, 435) dat het niet instellen van bezwaar of beroep tegen het schadeveroorzakende besluit, terwijl dit redelijkerwijs wel mogelijk was geweest, geen reden kan zijn om een verzoek om schadevergoeding af te wijzen. In die uitspraak heeft de Afdeling erop gewezen dat een dergelijk standpunt tot het ongewenste gevolg zou leiden dat de uitvoering van een bestreden besluit zou worden vertraagd door bedenkingen van louter financiële aard. Voor zover in een inspraakreactie of zienswijze wel zou worden gewezen op het ontstaan van schade als gevolg van het wijzigen van de bestemming, overweegt de rechtbank dat het enkele indienen van een inspraakreactie of zienswijze niet automatisch betekent dat deze reactie ook wordt gehonoreerd. Het verzoek om tegemoetkoming in planschade had om die reden niet mogen worden gebaseerd op de grond dat appellanten zich met het niet naar voren brengen van een dergelijke reactie onvoldoende hebben ingespannen om hun schade te beperken.

Ligplaatsvergunning terecht geweigerd wegens ontbreken vereiste omgevingsvergunning voor afwijken bestemmingsplan

In haar uitspraak van 31 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2089) oordeelt de Afdeling dat het college de aanvraag om een ligplaatsvergunning voor twee bemande passagiersvaartuigen terecht heeft geweigerd vanwege het ontbreken van de eveneens vereiste omgevingsvergunning om af te wijken van het bestemmingsplan. De Afdeling overweegt dat de plaatselijke ‘Verordening op het binnenwater 2010’ (“Vob”) bepaalt dat een ligplaatsvergunning alleen kan worden verleend als de overige vergunningen zijn of worden verleend. Volgens de Afdeling is deze voorwaarde, die voor zowel woonboten als bedrijfsvaartuigen geldt, niet in strijd met Richtlijn 2006/123/EG (“Dienstenrichtlijn”), omdat uit overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn volgt dat de richtlijn niet van toepassing is op eisen die dienstverrichters bij de uitvoering van hun economische activiteit in acht dienen te nemen op dezelfde wijze als natuurlijke personen die als particulier handelen. Aangezien (i) de Vob geen ruimte bevat om inhoudelijk te beoordelen of andere vergunningen wel of niet hadden moeten worden verleend en ook geen procedurevoorschriften voor de verlening van die andere vergunningen, (ii) vaststaat dat het innemen van een ligplaats in strijd is met het bestemmingsplan en (iii) de procedure van het bestemmingsplan en de vereiste omgevingsvergunning  om af te wijken van het bestemmingsplan met voldoende waarborgen voor rechtsbescherming is omgeven, concludeert de Afdeling dat de in de Vob opgenomen voorwaarde niet onverbindend is.

ESG & Sustainability newsletter

Are you interested in staying up-to-date about the latest developments regarding ESG and sustainability, and the challenges for your organisation? Then let us know that you would like to sign up for Stibbe's ESG & Sustainability newsletter by sending an e-mail to newsletters@stibbe.com. Mention your name and e-mailadress. Click here to send a pre-filled e-mail.