Schaarse subsidies: vallen 'pseudo-subsidies', begrotingsubsidies en incidentele subsidies ook onder het transparantiebeginsel?

Subsidie kan een schaars recht zijn

Het transparantiebeginsel is in 2016 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) (ond)erkend als onderdeel van het gelijkheidsbeginsel. Dit transparantiebeginsel geldt alleen als sprake is van een schaars recht en houdt kort gezegd in dat openbaarheid moet worden geboden over de beschikbaarheid van een schaars publiek recht en dat bij de verdeling daarvan aan eenieder gelijke kansen moeten worden geboden.

De zaak van 2016 zag op vergunningen voor kansspelautomaten. Daarna oordeelde de Afdeling in een uitspraak van 11 juli 2018 dat subsidies waarbij een subsidieplafond geldt ook schaarse rechten kunnen zijn waardoor het transparantiebeginsel van toepassing is als er inderdaad sprake is van schaarste. Voor een inhoudelijke bespreking van deze uitspraak verwijzen wij naar een eerder Stibbeblog.

Het oordeel dat ook bij de verlening van dergelijke subsidies een schaars recht wordt toebedeeld is niet verrassend. Deze subsidies kunnen immers bij uitstek kwalificeren als publieke rechten waarvoor er meer gegadigden kunnen bestaan dan dat er subsidie te verdelen valt.

De verdeling Europese subsidies gebeurt bovendien sinds jaar en dag op een transparante en non-discriminatoire wijze. De Verordening 1605/2002, houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de EG (Financieel Reglement), bepaalde al dat de toekenning van subsidies geschiedt met inachtneming van het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling.

Uit een arrest van het Gerecht van de Europese Unie blijkt dat die bepaling veronderstelt dat "potentiële aanvragers gelijk worden behandeld ten aanzien van de mededeling in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, relevante informatie over de criteria voor de selectie van de in te dienen projecten, de vergelijkende beoordeling van die projecten die tot de selectie ervan zal leiden en de toekenning van subsidie". Het Financieel Reglement is inmiddels vervangen door Verordening 2018/1046, waarin eveneens wordt bepaald dat het transparantiebeginsel geldt ten aanzien van subsidies. Hieruit blijkt dat het transparantiebeginsel (inmiddels) diep geworteld is in het Europese (subsidie)recht.

Inmiddels staat dus vast dat ook bij de verdeling van schaarse subsidies mededingingsruimte moet worden geboden. Er is met betrekking tot de verdeling van schaarse subsidies echter ook een aantal zaken waarover minder duidelijkheid bestaat.

Kan een subsidieregeling één subsidieontvanger aanwijzen?

Artikel 4:23 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat subsidie in beginsel slechts kan worden verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt. In de praktijk betekent dit dat een bestuursorgaan eerst een subsidieregeling vaststelt waarin wordt bepaald voor welke activiteiten en onder welke voorwaarden subsidie wordt toegekend.

Een interessante vraag is welk besluit in dat geval het schaarse recht toebedeelt. Doorgaans wordt schaarste gecreëerd door het besluit met een algemeen karakter dat een maximum of een plafond aanwijst. Dit is bijvoorbeeld de subsidieregeling die bepaalt dat tot een bepaald maximumbedrag subsidies kunnen worden verstrekt. De verdeling van schaarse subsidies vindt vervolgens plaats bij concrete subsidiebesluiten. Bij de verdeling van schaarse rechten dient aan potentiële gegadigden mededingingsruimte te worden geboden. Het gebeurt echter regelmatig dat een overheid in een subsidieregeling slechts één begunstigde aanwijst, waardoor niet duidelijk is bij welk besluit het schaarse recht wordt toebedeeld.

Volgens de Afdeling is bij een dergelijke pseudo-subsidieregeling, onder omstandigheden, geen sprake van een algemeen verbindend voorschrift, maar van een beschikking. In een uitspraak concludeerde de Afdeling dat de pseudo-subsidieregeling in kwestie geen zelfstandige normen bevat die zich voor herhaalde concrete toepassing lenen. Dit door verwijzingen daarin naar overeenkomsten met de subsidieontvanger (de enige begunstigde). De pseudo-subsidieregeling liet kortom geen ruimte voor subsidiëring aan anderen en was zo concreet dat het algemeen karakter hieraan werd ontnomen. De pseudo-subsidieregeling kan daardoor niet kwalificeren als een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:23 lid 1 van de Awb. Die regeling kan dus niet als basis dienen voor het verlenen van een subsidie.

Het is strikt bezien niet ondenkbaar dat een pseudo-subsidieregeling één begunstigde aanwijst, maar desalniettemin voor herhaling vatbare normen bevat. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn omdat niet verwezen wordt naar contracten. Een dergelijke regeling zou onzes inziens echter in principe tot stand moeten komen met inachtneming van het transparantiebeginsel door de keuze van die ene begunstigde te baseren op een adequate procedure. Als dat niet gebeurt, kan het algemeen verbindend voorschrift waarbij de subsidieregeling wordt vastgesteld over de band van het verleningsbesluit door de bestuursrechter getoetst worden (exceptieve toetsing).

Begrotingssubsidies en incidentele subsidies

Daarnaast is in de jurisprudentie nog niet aan de orde gekomen hoe om moet worden gegaan met begrotingssubsidies en incidentele subsidies. Begrotingssubsidies worden verleend op basis van een in de begroting van een bestuursorgaan opgenomen subsidiebedrag voor een bepaalde (groep) begunstigde(n). Incidentele subsidies zijn subsidies die eenmalig worden verstrekt en die hun oorsprong niet vinden in een subsidieregeling of beleid.

Deze subsidies zijn op grond van artikel 4:23 lid 3 van de Awb uitgezonderd van het vereiste dat subsidies op een wettelijk voorschrift moeten zijn gebaseerd. Bovendien geldt bij beide subsidies in principe geen subsidieplafond. De verdeling van een schaars recht lijkt dan niet aan de orde te zijn. Er wordt echter maar een beperkte hoeveel subsidie verstrekt, terwijl het in veel gevallen voor de hand ligt dat andere partijen die subsidie ook zouden willen verkrijgen. Om die reden is het wenselijk dat andere partijen in die gevallen de mogelijkheid wordt geboden om naar de subsidie mee te dingen.

In de jurisprudentie is nog niet bepaald of het transparantiebeginsel ook geldt voor begrotingssubsidies en incidentele subsidies. Wij menen dat dit wel zo zou moeten zijn waar er goede redenen zijn om aan te nemen dat sprake is van schaarste, in ieder geval indien er meerdere potentiële gegadigden zijn. Een transparante en non-discriminatoire verdeling van de subsidiemiddelen ligt dan voor de hand. Dit ook om te voorkomen dat begrotings- en incidentele subsidies gebruikt worden om aan een transparante en non-discriminatoire procedure te ontsnappen.

Conclusie

Subsidies kunnen dus schaarse rechten zijn. Dat is in ieder geval aan de orde wanneer er een subsidieplafond geldt. Daarmee zijn echter niet alle vragen over het transparantiebeginsel en subsidies beantwoord. De komende tijd zal duidelijk moeten worden of, en zo ja onder welke omstandigheden, pseudo-subsidieregelingen, begrotingssubsidies en incidentele subsidies ook onder het transparantiebeginsel vallen en wat daarvan het gevolg zou zijn.