Recht op bijstand door een raadsman geldt ook bij bestuurlijke boetes

Recht op bijstand én het recht om daarover te worden geïnformeerd

Degene tegen wie een strafvervolging is ingesteld in de zin van artikel 6 EVRM, heeft op grond van artikel 6 lid 3 sub c EVRM, het recht om bij zijn verdediging bijstand te hebben van een raadsman én om hierover geïnformeerd te worden. Het recht op bijstand door een raadsman is een van de fundamentele kenmerken van een behoorlijk proces in zaken die een criminal charge betreffen. Gelet op dit fundamentele recht bestaat er volgens de Hoge Raad geen aanleiding dit recht te beperken tot zaken die naar nationaal recht behoren tot het strafrecht. Het recht op bijstand door een raadsman geldt ook met betrekking tot andere sancties die zijn gebaseerd op een criminal charge. De Hoge Raad oordeelt dat het recht op bijstand door een raadsman en het recht om hierover te worden geïnformeerd dus ook van toepassing zijn bij bestuurlijke boetes. De Afdeling sluit zich hierbij aan.

Een raadsman hoeft overigens geen advocaat te zijn. Aan degene die bijstand verleent in het verkeer met bestuursorganen, worden in artikel 2:1 lid 2 Awb geen nadere eisen gesteld. 

Vanaf welk moment moet de betrokkene gewezen worden op het recht op bijstand door een raadsman?

De rechten van artikel 6 lid 3 EVRM worden normaal gesproken geactiveerd zodra er tegen iemand een vervolging is ingesteld. Oftewel, wanneer er sprake is van een criminal charge. Wij verklappen alvast dat de Afdeling en de Hoge Raad kiezen voor een ander moment.

Maar eerst het tijdstip van de criminal charge. Uitgangspunt is dat een criminal charge aanvangt op het moment waarop het bestuursorgaan een handeling verricht waaraan de betrokkene redelijkerwijs de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling dat dit in ieder geval het moment is waarop de boetekennisgeving (boetevoornemen) aan de beboete wordt verstuurd (zie o.a. ABRvS 18 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3204).

In de zaak die speelde bij de Afdeling dateert de boetekennisgeving van 25 augustus 2020. De Afdeling is van oordeel dat vanaf dat moment de criminal charge is aangevangen. In de onderzoeksfase dáárvoor hebben arbeidsinspecteurs de betrokkene op 9 mei 2019 verhoord in het kader van een onderzoek naar een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen. Volgens de Afdeling is dit verhoor geen concrete handeling waaraan de betrokkene redelijkerwijs de verwachting kon ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd. Oftewel, op het moment van het verhoor was er geen sprake van een criminal charge. 

Toch moet de betrokkene voorafgaand aan het verhoor worden gewezen op het recht op bijstand door een raadsman. Zowel de Hoge Raad als de Afdeling kiest ervoor om aan te sluiten bij het moment waarop de cautie moet worden gegeven op grond van artikel 5:10a Awb: “voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.” 

Het begrip ‘verhoor’ is niet gedefinieerd in de wet. Uit jurisprudentie volgt dat er sprake is van een ‘verhoor-situatie’ indien naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie (zie ABRvS 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115).  In de praktijk kan dit moment voor betrokkenen lastig te bepalen zijn. Bovendien ligt dit moment vaak later in tijd dan men op het eerste oog denkt. Zo is een bedrijfsinspectie waarbij de toezichthouder vragen stelt aan de directie in het kader van het toezichtsonderzoek in de meeste gevallen nog geen verhoor. 

De cautieplicht geldt niet alleen bij een mondeling verhoor. In sommige gevallen dient de cautie ook te worden gegeven indien de toezichthouder schriftelijke vragen stelt aan de betrokkene (zie CBb 2 februari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BL5463). Afgevraagd kan worden of in die gevallen de betrokkene ook (mondeling of schriftelijk) gewezen moet worden op het recht op rechtsbijstand. 

Wie moet worden gewezen op het recht op rechtsbijstand? 

Het recht op rechtsbijstand komt toe aan degene tegen wie een strafvervolging is ingesteld. Als diegene een natuurlijke persoon is of een eenmanszaak (dit laatste was het geval in de zaak van de Afdeling) komt het recht op rechtsbijstand dus toe aan die natuurlijke persoon. 

Indien tegen een rechtspersoon een strafvervolging is ingesteld ligt dat anders. In de zaak die voorlag bij de Hoge Raad was de betrokkene tegen wie de strafvervolging was ingesteld een fiscale eenheid, gevormd door twee besloten vennootschappen. Tijdens het verhoor had een bestuurder van één van die twee besloten vennootschappen verklaringen afgelegd. De Hoge Raad oordeelt dat de bestuurder voorafgaand aan het moment waarop een verhoorsituatie ontstond en hij daarom de cautie kreeg, ook had moeten worden gewezen op het recht op rechtsbijstand. Het oordeel dat de bestuurder van een verdachte rechtspersoon moet worden gewezen op het recht op rechtsbijstand sluit aan bij de lijn in de jurisprudentie dat bestuurders van een verdachte rechtspersoon het zwijgrecht toekomt en aan hun de cautie moet worden gegeven (zie daarover ook ons eerdere blog). 

Naast het zijn van bestuurder zijn er nog twee situaties waarin een werknemer van een verdachte rechtspersoon het zwijgrecht toekomt en de cautie moet krijgen. Namelijk indien:

1. de werknemer persoonlijk risico loopt op een bestraffende sanctie. Dit zal het geval zijn als de werknemer als opdrachtgever of als feitelijk leidinggevende heeft opgetreden bij de overtreding. Wij achten het nodig dat de verdachte werknemer dan ook wordt gewezen op zijn eigen recht op rechtsbijstand;
2. de wet het zwijgrecht expliciet toekent aan werknemers. Dit is bijvoorbeeld gebeurd in artikel 12i Instellingswet Autoriteit Consument en Markt. Hierin is bepaald dat het zwijgrecht niet alleen toekomt aan bestuurders, maar aan alle voor de marktorganisatie werkzame natuurlijke personen. Of elke werknemer ook moet worden gewezen op het recht op rechtsbijstand indien de ACM werknemers als getuige hoort, is volgens ons geen uitgemaakte zaak.

Gevolgen als het recht bij bijstand wordt geschonden?

Indien degene tegen wie een strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM is ingesteld, ten onrechte niet onmiddellijk is gewezen op zijn recht op bijstand door een raadsman, brengt dit niet zonder meer met zich dat hij in de daaropvolgende procedure geen behoorlijk proces heeft gekregen als bedoeld in die verdragsbepaling. De vraag of het proces in een punitieve zaak behoorlijk is geweest, moet worden beoordeeld aan de hand van het verloop van dat proces als geheel met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij is mede van belang in hoeverre degene tegen wie de strafvervolging is ingesteld toch bijstand door een raadsman heeft gekregen. 

Bewijsuitsluiting is alleen noodzakelijk indien de betrokkene door het verzuim geen eerlijk proces heeft gekregen. In het arrest Beuze tegen België van 9 november 2018 (ECLI:CE:ECHR:2018:1109) heeft het EHRM een aantal niet-limitatieve factoren genoemd die van belang kunnen zijn bij de beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen, zoals de mogelijke bijzondere kwetsbaarheid van de verdachte vanwege leeftijd of psychische capaciteit, de kwaliteit van het bewijs en de omstandigheden waaronder het is verkregen, de mogelijkheid om het bewijs te bestrijden en of een verklaring onmiddellijk is ingetrokken of gewijzigd.

Positieve ontwikkeling in het kader van rechtsbescherming en rechtseenheid

De uitspraken van de Hoge Raad en de Afdeling zijn positief te waarderen. De erkenning dat de betrokkene die wordt geconfronteerd met een bestuursrechtelijke punitieve sanctie, recht heeft op rechtsbijstand en om daarover geïnformeerd te worden voorafgaand aan het verhoor, zorgt voor meer rechtsbescherming voor de overtreder. Daarnaast worden onnodige verschillen tussen het bestuursrecht en het strafrecht opgelost.

De Afdeling heeft hier ook terecht oog voor. Zij overweegt dat de bestuurlijke boete in de loop der jaren een grote ontwikkeling heeft doorgemaakt. Waar de bestuurlijke boete bedoeld was om het handhavingstekort in de strafrechtelijke keten te ondervangen en bestuursorganen de bevoegdheid te geven om handhavend op te treden tegen lichte strafbare feiten, gaat het bij de bestuurlijke boete steeds meer om zware, complexe overtredingen die worden bedreigd met hoge bestuurlijke boetes. Dit rechtvaardigt naar het oordeel van de Afdeling een goede rechtsbescherming van de betrokkene. De mogelijk hogere uitvoeringslasten en langere duur van boetetrajecten zijn natuurlijk een keerzijde. Tegelijk kan betrokkenheid van een raadsman de kwaliteit van het traject verhogen en dit mogelijk ook efficiënter laten verlopen.