Recente NOW-jurisprudentie

De vraag hierbij is of een procedure via de bestuursrechter kansrijker zou zijn geweest; dat stemt tot nadenken over procedures die nog gevoerd zullen worden over het mislopen van NOW-steun en de route die het beste kan worden bewandeld. Dit bericht geeft een overzicht van enkele relevante uitspraken. Zie voor een overzicht van eerdere relevante NOW-uitspraken ook hoofdstuk 10 van ons meest recente e-book over de NOW.

Civiele vordering van bedrijf dat in maart 2020 begon voor misgelopen steun slaagt niet

De horecasector is een van de meest geraakte sectoren van de lockdown maatregelen. Horecaondernemingen vallen echter regelmatig buiten de boot bij hun aanspraken op een NOW-subsidie. Zo ook een horecabedrijf waarvan de civiele rechter recent met een uitspraak een vordering afwees.

Het bedrijf zou op 19 maart 2020 opengaan, net na het begin van de lockdown. Het had hiervoor flinke investeringen gedaan. Omdat het bedrijf vanwege de lockdown weinig of geen inkomsten had, had het een aanvraag gedaan voor de NOW en de regeling tegemoetkoming vaste lasten (TVL). Beide aanvragen werden afgewezen omdat het bedrijf vóór maart 2020 geen omzet had. Tegen deze beslissingen heeft de werkgever bezwaar gemaakt. Daarnaast ging deze werkgever naar de civiele rechter, en spande daar een kort geding aan. Het bedrijf voert aan dat zij de NOW en TVL misliep, en daardoor praktisch failliet is. De Staat, verweerder in dit kort geding, voerde aan dat de werkgever dit in een procedure voor de bestuursrechter tegen de afwijzingen had moeten aanvoeren. De rechtbank is het met de Staat eens. Omdat de argumenten van de werkgever gingen over het mislopen van de NOW en de TVL, was het volgens de rechtbank een bestuursrechtelijk geschil, en kon de civiele kort gedingrechter dus geen oordeel geven over deze claim. Volgens de rechtbank kon de bestuursrechter ook het overgangsrecht van de NOW toetsen, en kon de werkgever daar bereiken wat zij met dit geding wilde bereiken, namelijk een financiële tegemoetkoming.

Wij betwijfelen of de werkgever bij de bestuursrechter meer succes had gehad dan in dit kort geding, zoals de rechtbank in deze uitspraak lijkt te suggereren. De werkgever voldeed kennelijk niet aan de vereisten voor de NOW of de TVL, en uit de rechtspraak blijkt dat de kans op een vergoeding dan zeer klein is. Het lijkt er dus op dat bedrijven zoals deze werkgever juridisch een heel moeilijke positie hebben. Als laatste optie resteert wellicht een beroep op nadeelcompensatie wegens rechtmatige overheidsdaad. Bedrijven als uit deze uitspraak zouden dan in ieder geval moeten aantonen dat zij in vergelijking met andere bedrijven onevenredig hard zijn getroffen door de overheidsmaatregelen om coronabesmettingen te voorkomen. Of een dergelijk verzoek in een procedure kansrijk is, zal nu in deze fase van de coronasteunmaatregelen steeds meer onderwerp zijn voor nader onderzoek.

Extra vergoedingen worden bij de vaststelling uit de loonsom gefilterd, niet bij de verlening

Het bedrag aan NOW-subsidie wordt als hoofdregel berekend over de ‘loonsom’ in de referentiemaand. Voor de NOW-1 is de standaard referentiemaand januari 2020. Onder de NOW-1 geldt een ‘correctie’ voor werkgevers die in maart tot en met mei 2020 gemiddeld een lagere loonsom hadden dan in de referentiemaand. Die is bedoeld als prikkel voor bedrijven om de loonsom gelijk te houden. Bij deze correctie wordt het bedrag waarmee de loonsom in die maanden is gedaald afgetrokken van het subsidiebedrag. Bij deze correctie wordt geen rekening gehouden met het percentage aan omzetdaling. Daardoor is deze correctie onevenredig groot voor alle bedrijven behalve de bedrijven met 100% omzetdaling. In verband met deze correctie worden bepaalde vergoedingen, zoals een dertiende maand, uit de loonsom gefilterd. Anders zouden ook bedrijven die toevallig in de referentiemaand extra uitkeringen doen een zware correctie krijgen op het subsidiebedrag.

De NOW noemt het bedrag dat uit de loonsom wordt gefilterd ‘extra periode salaris’ en omschrijft dit als ‘extra loon dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald naar aanleiding van afspraken in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst, en dat niet afhankelijk is van bedrijfsresultaten of kwalitatieve of kwantitatieve prestaties van de werknemer.’ Dit ‘extra periode’ salaris wordt uit de loonsom gefilterd bij de subsidievaststelling en niet al bij de verlening. Dat wordt bevestigd in een recente uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant.

De werkgever in deze procedure betaalde bonussen uit in de referentiemaand, en daardoor paste het UWV de correctie toe bij de beschikking tot subsidieverlening en het voorschot, en ontving de werkgever dus een relatief laag voorschot. De werkgever maakte bezwaar tegen deze subsidieverleningsbeschikking en voerde aan dat de bonussen uit de loonsom moesten worden gefilterd. Het UWV gaf in bezwaar de werkgever ongelijk, en de werkgever stelde beroep in bij de bestuursrechter met hetzelfde betoog. Ook de rechtbank oordeelde dat de bonussen niet bij de verlening en het voorschot al uit de loonsom kunnen worden gefilterd, maar pas bij de subsidievaststelling. De rechtbank overweegt daarbij dat de verlenings- en voorschotregeling bedoeld is om snel en eenvoudig te zijn. Deze snelheid en eenvoud zouden in het gedrang komen als er bij de subsidieverlening al bepaalde vergoedingen uit de loonsom worden gefilterd.

De werkgever uit deze procedure kan dus pas bij de subsidievaststelling een oordeel krijgen over of de bonussen uit de loonsom kunnen worden gefilterd of niet. Op werkgevers met extra vergoedingen in de referentiemaand wordt dus in principe de correctie toegepast, en zij ontvangen een relatief laag voorschot.

NOW-1 uitzondering bij weinig loon in referentiemaand wordt bij de vaststelling en niet bij de verlening toegepast

Zoals hierboven staat, gaat de NOW-1 in principe uit van de loonsom in referentiemaand januari. In afwijking van die hoofdregel kan de loonsom ook over de maanden maart tot en met mei 2020 berekend worden, als de loonsom in die maanden gemiddeld hoger is dan in de hiervoor genoemde referentiemaanden. Net zoals bij de hiervoor besproken uitspraak, geldt deze alleen bij de subsidievaststelling, niet bij de subsidieverlening. Dat wordt bevestigd in een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam. In deze uitspraak had een werkgever een subsidieverlening gekregen waarbij werd uitgegaan van de loongegevens uit de referentiemaand. In februari 2020 had de werkgever een nieuwe werknemer in dienst. De werkgever voerde in deze procedure aan dat zij recht had op een hoger voorschot omdat zij in de maanden maart tot en met mei 2020 een hogere loonsom betaalde dan in de referentiemaand. De rechtbank bevestigde dat deze uitzondering alleen geldt bij de vaststelling. De werkgever had dus geen recht op een hoger voorschot, maar heeft uiteindelijk wel recht op een hogere subsidievaststelling. Deze regeling, waarbij de loonsom wordt gecorrigeerd als de loonsom is gestegen na de referentiemaand, geldt overigens alleen voor de NOW-1.

UWV kan afwijken van peildatum loonaangifte; UWV week ten onrechte af van polisadministratie sv-loon

Bij het bepalen van de loonsom wordt uitgegaan van het sociale verzekeringsloon (sv-loon) uit de aangifte loonbelasting. Voor die aangifte loonbelasting geldt een peildatum. Wijzigingen van na die datum worden niet meegenomen voor het bepalen van de subsidie. Voor de NOW-2 is die peildatum in principe 15 mei 2020. Wijzigingen daarna kunnen in principe niet meer worden meegenomen. De eerdere rechtspraak laat zien dat deze peildatum streng wordt gehandhaafd. Zie voor een overzicht van die rechtspraak ook paragraaf 10.1 van ons meest recente e-book over de NOW, en zie de uitspraak hieronder onder het kopje ‘NOW kent geen hardheidsclausule’.

Uit een recente uitspraak blijkt dat dat in sommige gevallen wel van de peildatum voor de loonaangifte kan worden afgeweken. Uit de uitspraak blijkt dat het UWV ‘buitenwettelijk begunstigend beleid’ heeft, waarbij het afwijkt van de peildatum uit de NOW, bijvoorbeeld als de Belastingdienst een werkgever uitstel heeft verleend voor het doen van de loonaangifte. Dit ‘buitenwettelijke begunstigende beleid’ is opvallend gelet op de eerdere rechtspraak, waarin het UWV de NOW telkens streng toepaste, en de rechter dat telkens goedkeurde.

Verder viel in deze rechtspraak op dat de rechtbank oordeelde dat het UWV ten onrechte is afgeweken van gegevens uit zijn eigen polisadministratie. Met de polisadministratie houdt het UWV gegevens van verzekerde werknemers bij. Het UWV stelde in deze procedure op basis van de uitdraai van de polisadministratie dat er geen sv-loon was. Bij de loonaangifte voor de referentiemaand had de werkgever per ongeluk aangegeven dat de werknemers niet verzekerd waren voor de werknemersverzekeringen. Daarom kon volgens het UWV het loon niet aangemerkt worden als sv-loon. De rechtbank geeft het UWV ongelijk. In de polisadministratie stond het sv-loon aangegeven. Daar moest het UWV in principe vanuit gaan. Voor zover het UWV van het vermelde bedrag aan sv-loon wilde afwijken, had het UWV volgens de rechtbank ook in acht moeten nemen dat de werkgever een fout had gemaakt bij het doen van de polisadministratie. De les die hieruit getrokken kan worden is dat ook het UWV in principe gebonden is aan de gegevens uit de eigen polisadministratie, en hier alleen goed gemotiveerd van kan afwijken.

NOW kent geen hardheidsclausule

Een nieuwe uitspraak van de rechtbank Amsterdam bevestigt wederom dat de NOW geen hardheidsclausule kent. Zie voor een overzicht van eerdere rechtspraak over dit onderwerp ook paragraaf 10.1 van ons meest recente e-book over de NOW. In deze procedure wees de aanvrager erop dat een ingehuurde bedrijfsadministrateur een fout had gemaakt, waardoor de NOW-1-aanvraag te laat was ingediend. Ook werd gewezen op de moeilijke persoonlijke omstandigheden van de aanvrager. Zowel het UWV als de rechtbank erkenden de moeilijke omstandigheden, maar concludeerden allebei dat er niet kon worden afgeweken van de termijnen uit de NOW.

Zodra deze eenmaal is gekozen, kan de omzetperiode niet meer worden gewijzigd

De omzetdaling is een van de kernfactoren op grond waarvan het subsidiebedrag onder de NOW wordt berekend. Onder de NOW-1 kan de aanvrager kiezen over welke periode van drie aangesloten maanden de omzetdaling wordt berekend ten opzichte van de referentie-omzet. Die periode van drie maanden wordt de ‘omzetperiode’ genoemd. Onder de NOW-1 kon een werkgever ervoor kiezen om de omzetperiode te laten beginnen in maart, april of mei 2020. De werkgever kiest bij de aanvraag van de subsidieverlening in welke maand de omzetperiode begint. Dit kan daarna niet meer worden aangepast. Niet bij de vaststellingsaanvraag, en ook niet met een nieuwe verleningsaanvraag of met een bezwaarprocedure tegen een verleningsbeschikking. Dat wordt bevestigd in een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant.

De werkgever in deze zaak wilde na de verleningsaanvraag de omzetperiode aanpassen, en maakte daartoe bezwaar. Het UWV verklaarde het bezwaar ongegrond, en in het beroep tegen de beslissing op bezwaar van het UWV gaf ook de rechtbank de werkgever geen gelijk. De rechtbank overweegt dat een werkgever onder de NOW maar een keer een aanvraag kan indienen. Het wijzigen van de omzetperiode geldt volgens de rechtbank als een nieuwe aanvraag, en die mocht daardoor niet in behandeling worden genomen.

Deze uitspraak past binnen het systeem van de NOW, en bij de expliciete keuze van de NOW-wetgever zoals die ook blijkt bij de toelichting bij de invoering van de NOW-1. Toch is het de vraag hoeveel een werkgever aan deze keuze voor een bepaalde omzetperiode heeft, als die achteraf niet meer kan worden bijgesteld. De werkgever moet direct bij de eerste aanvraag een deugdelijke inschatting maken in welke maanden de omzetdaling het grootst zal zijn, terwijl die maanden deels nog in de toekomst kunnen liggen. Het is goed denkbaar dat achteraf, bijvoorbeeld bij de vaststelling, blijkt dat in een andere te kiezen periode de omzetdaling groter was. In zulke gevallen heeft een werkgever er weinig aan dat hij bij de aanvraag van de subsidieverlening voor een bepaalde omzetperiode had kunnen kiezen. 

Stibbe website over de NOW

De ontwikkelingen rondom de NOW-subsidie volgen elkaar in een snel tempo op en blijven door de aanhoudende coronacrisis zeer actueel. Daarom heeft het Stibbe NOW-team een speciale website over de NOW opgezet. Op deze website houdt dit team onder andere literatuur, rechtspraak, regelgeving en nieuwsberichten over de NOW bij. Daarnaast vindt u hier de belangrijkste parlementaire documentatie inzake de NOW. Ook staan op deze website onze short reads met een juridische duiding van de NOW-ontwikkelingen. Kortom, met onze website biedt het Stibbe NOW team u een up-to-date overzicht van de ontwikkelingen en inzicht in de juridische betekenis hiervan.

• Ga naar onze NOW-website www.stibbe-now.nl