Procederen over (Corona-) wetgeving, de goede afslag is snel gemist

Opvallend in al dit procesgeweld is dat recent de zonnestudio’s en avondklokbestrijders wel gehoor vonden (al wonnen zij hun zaak uiteindelijk niet) maar de verenigde horeca-ondernemers niet: zij werden niet ontvankelijk verklaard. Dat wil zeggen dat de rechtbank hun zaak niet in behandeling nam. Hoe is dit verschil te verklaren? Het korte antwoord is: Koninklijke Horeca Nederland nam de verkeerde afslag. Het wat langere antwoord staat hieronder.

Procederen tegen wetgeving

Wie het niet eens is met bepaalde regels die de overheid stelt (hierna kort samengevat als: (materiële) wetgeving) kan de rechter vragen deze regels – in algemene zin – onverbindend te verklaren of – in het concrete geval – buiten toepassing te laten. Dat is niet eenvoudig. De rechter gaat niet graag op de stoel van de wetgever zitten en is terughoudend met het buiten werking stellen van wetgeving, ook al omdat de impact daarvan vaak groot is. Bovendien bevat de Grondwet (artikel 120) beperkingen voor de toetsing van (formele) wetten. Dat betekent overigens niet dat de rechter alles maar met de mantel der liefde bedekt. Dat laat de uitspraak van de rechtbank Den Haag over de avondklok wel zien.

Processuele valkuilen

In Nederland is er bovendien een processuele valkuil bij het aanvechten van wetgeving. In veel landen is de bestuursrechter exclusief bevoegd om de rechtmatigheid van wetgeving te beoordelen, maar in Nederland zijn de taken verdeeld over de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. En dat op een ingewikkelde manier.

Volgens de wet is de hoofdregel dat de bestuursrechter niet over wetgeving (algemeen verbindende voorschriften) mag oordelen, zie artikel 8:3 Awb. Omdat de rechter (o.a. op grond van artikel 6 EVRM) rechtsbescherming moet bieden tegen alle vormen van overheidsoptreden, dus ook wetgeving, vult de burgerlijke rechter het gat van artikel 8:3 Awb noodgedwongen. De laatste decennia is hij daar wel steeds terughoudender in geworden.

Vermoedelijk heeft dat te maken met de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht in 1994, waarmee de bestuursrechter een volwaardige rol kreeg in de rechtsbescherming tegen overheidsbesluiten, waartoe wetgeving ook behoort. Bovendien is er in de wetenschap nogal wat kritiek op artikel 8:3 Awb: men vindt de bestuursrechter als gespecialiseerde rechter geschikter om wetgeving te beoordelen dan de algemene burgerlijke rechter. De regering wil het artikel echter niet schrappen.

Sinds het zogenaamde Paspoortarrest uit 2015 hanteert de burgerlijke rechter als stelregel dat hij alleen nog wetgeving beoordeelt, als – kort samengevat – de burger geen reële mogelijkheid heeft om die wetgeving door de bestuursrechter te laten toetsen. Die mogelijkheid is er wel als ter uitvoering van de gewraakte wetgeving individuele besluiten (beschikkingen) moeten worden genomen, bijvoorbeeld een besluit op de aanvraag om een vergunning, subsidie, uitkering of paspoort. In dat geval namelijk, kan de burger in het beroep bij de bestuursrechter tegen het individuele besluit ook stellen dat de wetgeving waarop het besluit is gebaseerd onrechtmatig is. Artikel 8:3 Awb verhindert de bestuursrechter dan niet om die toetsing uit te voeren. Deze toetsing van wetgeving over de band van het uitvoeringsbesluit wordt wel aangeduid als exceptieve toetsing.

In het genoemde Paspoortarrest heeft de Hoge Raad bovendien bepaald dat zijn stelregel ook geldt voor belangenorganisaties. Als voor de leden van zo’n organisatie de weg naar de bestuursrechter openstaat, dan verklaart de burgerlijke rechter de belangenorganisatie niet ontvankelijk.

De verkeerde afslag

Nu is duidelijk waarom Koninklijke Horeca Nederland bij de burgerlijke rechter aanklopte: haar advocaat paste de hoofdregel toe dat wetgeving door de burgerlijke rechter wordt beoordeeld. En ook is duidelijk waarom het mis ging: de horeca-ondernemers hadden de mogelijkheid om de coronasteunwetgeving (NOW en TVL) door de bestuursrechter te laten toetsen over de band van individuele afwijzingen van coronasteun. Daarom verklaarde de rechtbank Den Haag op 19 maart jl. Koninklijke Horeca niet-ontvankelijk. Dat hing overigens al wel een beetje in de lucht, want met precies dezelfde redenering had de rechtbank No Rules Heinekenplein B.V. tien dagen eerder, op 9 maart 2021, ook al niet-ontvankelijk verklaard.

Tot slot

Belangenorganisaties zijn wel vaker de dupe van het Paspoortarrest, dat echt voer voor specialisten is. Logischerwijs is het arrest bij de landsadvocaat goed bekend en het is dan ook begrijpelijk dat de Staat er een beroep op doet zodra dat kan. Toch zou het de Hoge Raad te denken moeten geven dat zijn Paspoortarrest zes jaar na dato nog steeds tot zinloze procedures leidt, zoals die van de Koninklijke Horeca in dit geval. De wetgever heeft belangenorganisaties geen (procesrechtelijke) stem gegeven om deze vervolgens door de rechter weer af te laten nemen.