Paulianarisico bij financieringen aan noodlijdende ondernemingen – ontwikkelingen op Europees niveau
Tijdens het Stibbe Annual Debt Finance seminar dat in februari 2023 op het Stibbe kantoor in Amsterdam werd gehouden, werd onder andere gesproken over de tegenwind op de financiële markten en de gevolgen daarvan voor financieringstransacties. Na een schets van de stand van de financiële markten en de vooruitzichten voor 2023 door Marieke Driesen, sprak Niek Groenendijk over de mogelijkheden voor een kredietnemer om zich te wapenen tegen onvoorziene omstandigheden, de belangen van financiële convenanten en andere valkuilen in de financieringsdocumentatie. Barbra Bulsing ging nader in op de situatie dat de schuldenaar toch in verzuim raakt en de bank over kan gaan tot opeising van de uitstaande lening en uitwinning van gevestigde zekerheden. Naast opeising en uitwinning kwamen ook alternatieve routes aan bod, zoals een herfinanciering of herstructurering, en zoomde Nienke Rozeman in op de mogelijke risico's daarvan in het licht van de actio pauliana. In dat kader besprak zij mogelijke wijzigingen voortvloeiend uit het richtlijnvoorstel dat de Europese Commissie op 7 december 2022 heeft gepresenteerd: 'Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht, 2022/0408 (COD)' (hierna, het "Richtlijnvoorstel").
Het Nederlandse rechtssysteem kent verschillende grondslagen om bepaalde rechtshandelingen van een schuldenaar te vernietigen die zijn verricht voor faillietverklaring, ook wel de actio pauliana genoemd. Er wordt onderscheid gemaakt tussen de actio pauliana buiten faillissement (op grond van artt. 3:45 – 3:48 BW) en de actio pauliana in faillissement (op grond van artt. 42 en 47 Fw). Wij focussen ons in dit blog alleen op de actio pauliana in faillissement omdat die variant voor de financieringspraktijk en voor de bespreking van het Richtlijnvoorstel het meest relevant is.
Alleen de curator in het faillissement van de betreffende schuldenaar kan een beroep doen op de actio pauliana in faillissement (vanaf nu, de actio pauliana) en op grond van de Faillissementswet gelden twee verschillende maatstaven voor een succesvol beroep daarop: enerzijds een voor onverplicht verrichte rechtshandelingen en anderzijds een voor verplicht verrichte rechtshandelingen. Uitgangspunt voor verplicht verrichte rechtshandelingen is dat de gevolgen daarvan in stand blijven, dus het is niet verrassend dat de vereisten voor vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen een stuk zwaarder zijn dan voor onverplicht verrichte rechtshandelingen. In het kort kunnen verplicht verrichte rechtshandelingen alleen worden vernietigd als de curator kan aantonen dat de wederpartij van de rechtshandeling wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd of als de rechtshandeling een gevolg is van samenspanning met als doel de wederpartij van de rechtshandeling te begunstigen boven andere schuldeisers.
Voor vernietiging van onverplicht verrichte rechtshandelingen door een curator geldt een viertal cumulatieve vereisten, namelijk dat het moet gaan om een rechtshandeling die door een schuldenaar (i) onverplicht (ii) om baat is verricht, waardoor andere schuldeisers/de bedoel zijn (iii) benadeeld terwijl de schuldenaar en de betreffende wederpartij (iv) wisten of behoorden te weten dat de rechtshandeling de andere schuldeisers/de boedel zou benadelen.
Het is in beginsel aan de curator om te bewijzen dat aan alle vier de vereisten is voldaan, tenzij de rechtshandeling is verricht binnen een jaar voor faillietverklaring. Dan geldt het vermoeden van de wetenschap zoals vermeld onder (iv).
Het is niet mogelijk de actio pauliana contractueel uit te sluiten. Wanneer een financiering wordt verstrekt aan een noodlijdende onderneming, dient dan ook rekening te worden gehouden met het paulianarisico, m.a.w. het risico dat de curator de financiering en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen (denk bijvoorbeeld aan zekerheden) vernietigt. De enige optie om zeker te zijn dat een rechtshandeling 'paulianaproof' is, is door middel van een machtiging van de rechter voor de rechtshandeling op grond van art. 42a Fw. Dit betreft een relatief nieuw artikel dat in de Faillissementswet is opgenomen sinds de implementatie van het onderhands akkoord. Het biedt schuldenaren de mogelijkheid de rechter te verzoeken een machtiging te geven een rechtshandeling als het ware immuun te maken voor de actio pauliana. Een dergelijk verzoek tot machtiging kan alleen worden gedaan als een onderhands akkoordprocedure voor die schuldenaar reeds is gestart of nadat een herstructureringsdeskundige is aangewezen. Bovendien vallen hier alleen rechtshandelingen onder die noodzakelijk zijn om de onderneming voort te zetten of om een onderhands akkoord voor te bereiden, in stemming te brengen of door de rechter te laten homologeren.
Het Richtlijnvoorstel (Insolvency III)
De hiervoor beknopt besproken actio pauliana-regels zijn de nu geldende Nederlandse regels op grond van de Faillissementswet. Maar daar komt mogelijk verandering in. In het Richtlijnvoorstel is namelijk in Titel II een aantal artikelen opgenomen die zien op de zogenaamde 'avoidance actions'; in het Nederlands de actio pauliana.
Op grond van artikel 6 van het Richtlijnvoorstel kunnen rechtshandelingen nietig worden verklaard die een schuldeiser, of groep van schuldeisers, heeft begunstigd en die zijn verricht ofwel in een periode van drie maanden voorafgaand aan indiening van het verzoek tot opening van de insolventieprocedure (op voorwaarde dat de schuldenaar op dat moment niet in staat was aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen) ofwel rechtshandelingen die zijn verricht nadat een verzoek tot opening van de insolventieprocedure is ingediend.
Allereerst vallen de woorden 'nietig worden verklaard' op. Het is niet duidelijk of daadwerkelijk nietigheid wordt bedoeld of vernietigbaarheid. Een vernietigbare rechtshandeling is geldig tot een succesvol beroep wordt gedaan op vernietiging, terwijl een nietige rechtshandeling wordt geacht nooit te hebben plaatsgevonden. Het is dus van belang dat hierover duidelijkheid wordt geschept.
Daarnaast is opvallend dat op grond van dit artikel dezelfde vereisten gelden voor een nietigverklaring van onverplichte én verplichte rechtshandelingen. De enige aanvullende eis voor het nietig verklaren van verplicht verrichte rechtshandelingen volgt uit lid 2 en luidt dat de schuldeiser wist of behoorde te weten dat de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen kon voldoen of dat het verzoek tot opening van de insolventieprocedure reeds was ingediend. De schuldeiser wordt vermoed de wetenschap te hebben gehad indien de schuldeiser een aan de schuldenaar nauw verbonden partij is. Hierbij moet gedacht worden aan partijen, zowel personen als rechtspersonen, die preferentiële toegang hebben tot niet-openbare informatie over zaken van de schuldenaar, zoals bijvoorbeeld bestuursleden, commissarissen, leidinggevenden, aandeelhouders met zeggenschap, personen die soortgelijke functies uitoefenen en partijen die weer nauw met de hiervoor genoemde partijen verbonden zijn.
Er zijn slechts beperkte uitzonderingen op het nietig verklaren van rechtshandelingen op grond van het Richtlijnvoorstel, bijvoorbeeld rechtshandelingen die rechtstreeks tegen een billijke vergoeding ten gunste van de boedel zijn verricht en geclearde transacties en financiëlezekerheidsovereenkomsten die op grond van Richtlijn 98/26/EG en Richtlijn 2002/47/EG, respectievelijk, zijn uitgesloten van nietig verklaring.
Mocht het Richtlijnvoorstel ongewijzigd van kracht worden, dan wordt de drempel voor nietig verklaring van verplicht verrichte rechtshandelingen (vergeleken met het geldende systeem in Nederland) enorm verlaagd. De rechtszekerheid zal hierdoor worden geraakt en ook de bereidheid tot het verstrekken van aanvullende financiële middelen aan ondernemingen in zwaar weer komt daarmee onder druk. Dat is onwenselijk voor de financieringspraktijk. Onder het Richtlijnvoorstel wordt bijvoorbeeld onzeker of pandrechten standhouden die zijn gevestigd binnen drie maanden voor faillissement op grond van de in de huidige praktijk gebruikelijke "positive pledge" en verzamelpandaktestructuur. Financiers zullen nog terughoudender worden met het verstrekken van financiering aan een noodlijdende onderneming.
Een ander punt van aandacht is dat de maatstaf onder het Richtlijnvoorstel spreekt over bevoordeling van een schuldeiser terwijl op grond van de Nederlandse actio pauliana de focus ligt op benadeling. In de meeste gevallen zullen benadeling en bevoordeling hand in hand gaan, maar er zijn gevallen denkbaar waarin de schuldeiser waarmee de rechtshandeling wordt verricht niet wordt bevoordeeld, terwijl andere schuldeisers wel worden benadeeld in hun positie. Aangezien het doel van het Richtlijnvoorstel is om de waarde van de insolvente boedel voor de schuldeisers te beschermen, lijkt het benadelingscriterium meer voor de hand te liggen dan bevoordeling.
Het benadelingscriterium komt echter alleen terug in artikel 8 van het Richtlijnvoorstel op grond waarvan een rechtshandeling nietig kan worden verklaard wanneer de schuldenaar de gezamenlijke schuldeisers opzettelijk heeft benadeeld, mits (i) de handeling is verricht binnen een termijn van vier jaar vóór indiening van het verzoek tot opening van de insolventieprocedure of na de indiening van het verzoek, en (ii) als de wederpartij van de rechtshandeling wist of had moeten weten dat de schuldenaar de bedoeling had de gezamenlijke schuldeisers te benadelen. Het is aan de curator om de opzet van benadeling te bewijzen, maar het wetenschapsvereiste zoals opgenomen in (ii) wordt vermoed aanwezig te zijn als de wederpartij van de rechtshandeling een nauw met de schuldenaar verbonden partij is.
Als laatste merken we nog op dat het Richtlijnvoorstel minimumharmonisatie betreft. Dat betekent dat de nieuwe regels als ondergrens zouden gaan gelden, eventueel naast bestaande actio pauliana-regels. Lidstaten kunnen ervoor kiezen om verderstrekkende regels (zoals met langere termijnen) te laten bestaan of door te voeren bij de implementatie. Een soepelere regeling dan in het Richtlijnvoorstel is niet mogelijk.
Er is nog een lange weg te gaan voordat het Richtlijnvoorstel – in welke (gewijzigde) vorm dan ook – wordt aangenomen, maar gelet op de mogelijke impact op de financieringspraktijk is dit iets dat wij nauwlettend in de gaten houden. Heeft u vragen met betrekking tot de onderwerpen besproken in dit blog of andere finance gerelateerde vragen, neem dan contact op met het Stibbe Banking & Finance team.
