Overbruggingsregeling windturbinenormen na uitspraak windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding

Aanleiding: uitspraak Delfzijl Zuid Uitbreiding

In de uitspraak over windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding van 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395 ("Delfzijl-uitspraak", waarover wij eerder een blog schreven), oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ("Afdeling") dat ten onrechte geen plan-MER is opgesteld ten behoeve van de windturbinenormen in het Activiteitenbesluit milieubeheer ("Activiteitenbesluit") en de Activiteitenregeling milieubeheer ("Activiteitenregeling"). Dit oordeelde de Afdeling in navolging van het Nevele-arrest van het Hof van Justitie van 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503. Van een plan-MER-plicht was sprake, omdat de windturbinenormen kaderstellend zijn voor de toekenning van vergunningen voor windparken. Door de uitspraak van 30 juni 2021 blijven deze windturbinenormen buiten toepassing voor windparken bestaande uit drie of meer windturbines. Het gevolg daarvan is dat in geval van planologische besluitvorming en omgevingsvergunningverlening voor de ruimtelijke en milieuhygiënische aanvaardbaarheid van dergelijke windparken niet meer kan worden volstaan met de stelling dat aan die windturbinenormen wordt voldaan: de omgevingsrechtelijke besluitvorming vergt telkens een locatiespecifieke motivering waaruit de aanvaardbaarheid van de normen voor het betrokken project blijkt.

Bij Kamerbrief van 6 juli 2021 heeft de toenmalige staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat aangekondigd een plan-MER te maken ten behoeve van de windturbinenormen. Zij gaat ervan uit dat het verrichten van de benodigde onderzoeken 1,5 tot 2 jaar in beslag zal nemen. In een brief van 17 december 2021 gaat de toenmalige staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat ("Staatssecretaris") hier concreter op in en bespreekt hij het 'Actieprogramma Verankering milieubescherming na Nevele' ("Actieprogramma"). Het Actieprogramma voorziet hoofdzakelijk in een overbruggingsregeling voor vergunde en bestaande windparken en het opstellen van nieuwe windturbinenormen op basis van een plan-MER.

AMvB met overbruggingsregeling per spoedprocedure

Het Actieprogramma ziet onder meer op het voorbereiden van een algemene maatregel van bestuur (AMvB), waarmee het Activiteitenbesluit en enkele besluiten op grond van de Omgevingswet – naar wij aannemen in ieder geval het Besluit activiteiten leefomgeving en het Besluit kwaliteit leefomgeving – zullen worden gewijzigd. De wijziging die met de AMvB wordt bewerkstelligd houdt in dat de windturbinenormen die de Afdeling in de Delfzijl-uitspraak buiten toepassing heeft gelaten, uit de regelgeving worden verwijderd en in de overbruggingsregeling zelf komen te staan. Bij de voorbereiding van de AMvB wordt de versnelde procedure op grond van artikel 1:8 Algemene wet bestuursrecht toegepast, waardoor niet eerst een consultatie hoeft te worden doorlopen voordat het besluit kan worden genomen. Op grond van dat artikel hoeft van een besluit geen kennis te worden gegeven "indien het voorgenomen besluit uitsluitend strekt tot uitvoering van een bindend besluit van de Raad van de Europese Unie, van het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk of van de Europese Commissie."

De AMvB bevat dus een overbruggingsregeling en wijzigt bestaande en komende regelgeving:

"De overbruggingsregeling houdt in dat voor bestaande windturbineparken algemene milieuregels worden vastgesteld die inhoudelijk dezelfde milieubescherming bieden als de buiten toepassing verklaarde algemene regels. Voor deze overbruggingsregeling is geen plan-mer vereist omdat deze slechts van toepassing is op reeds verleende omgevingsvergunningen en vastgestelde bestemmingsplannen. De overbruggingsregeling heeft tot doel duidelijkheid te bieden over de mate van (milieu)hinder die windturbineparken in de overgangsperiode tot aan de nieuwe milieuregels op basis van een plan-mer mogen veroorzaken: zowel voor de omwonenden van windturbineparken als voor de exploitanten en ook voor het bevoegde gezag.", aldus de Staatssecretaris.

De AMvB is bedoeld om de milieuhinder van bestaande windparken te normeren: door het buiten toepassing laten van de windturbinenormen was het namelijk onzeker of die normen wel handhaafbaar waren voor andere windparken. De Afdeling heeft in de Delfzijl-uitspraak de windturbinenormen uit het Activiteitenbesluit- en de Activiteitenregeling in dat specifieke geval buiten toepassing gelaten en expliciet niet in zijn algemeenheid onverbindend verklaard (r.o. 18.1). De reden daarvoor is dat de plan-MER-plicht geen betrekking heeft één of twee windturbines, maar slechts op windparken van drie of meer windturbines. Uit het buiten toepassing laten van bepaalde voorschriften volgt niet één op één dat die voorschriften ook in andere gevallen niet kunnen worden toegepast (zie de conclusie van A-G Widdershoven over exceptieve toetsing, ECLI:NL:RVS:2017:3557, r.o. 2.6). Aan de onzekerheid over de handhaafbaarheid van de normen uit het Activiteitenbesluit en de –regeling maakt de AMvB nu een einde. De normen die buiten toepassing zijn gelaten, worden immers uit de regelgeving verwijderd en daar komt de overbruggingsregeling voor in de plaats.

Dat de vraag over de onverbindendheid van de normen in het Activiteitenbesluit ook voor andere normen dan windturbinenormen actueel is, blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 25 november 2021 over stofemissies (ECLI:NL:RBDHA:2021:13308, r.o. 7.2).

Ten overvloede merken wij nog op dat de overbruggingsregeling niet is bedoeld om op gelijke wijze kaderstellend voor toekomstige vergunningverlening te zijn als het Activiteitenbesluit en de –regeling. Aan de overbruggingsregeling ligt immers geen plan-MER ten grondslag.

Intrekkingsverzoek en kort geding als gevolg van het buiten toepassing laten van de windturbinenormen

Niet alleen in handhavingsprocedures, maar ook bij verzoeken om intrekking van bestaande vergunningen voor windparken en civiele procedures verwachten we dat de AMvB soelaas zal bieden. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:11930) en de voorzieningenrechter van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2021:11070) hebben bijvoorbeeld al moeten oordelen over de gevolgen van het wegvallen van de windturbinenormen. De rechtbank Rotterdam acht onder meer van belang dat aan de vaststelling van het bestemmingsplan en de verlening van de omgevingsvergunningen een MER ten grondslag is gelegd. Er is bij de planvorming niet slechts verwezen naar het Activiteitenbesluit, maar er is een eigen afweging gemaakt over de milieueffecten van het windpark. In dat geval heeft die geleid tot verdergaande maatregelen dan de eisen die op grond van het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling gelden.

Validatiedecreet Vlaanderen

Een vergelijkbare overbruggingsregeling is ook in Vlaanderen ingevoerd naar aanleiding van het Nevele-arrest in de vorm van het Validatiedecreet "tot validering van de sectorale milieuvoorwaarden voor windturbines". Een vordering tot schorsing van dat decreet mocht niet baten. Het Grondwettelijk Hof oordeelde in een arrest van 25 februari 2021 dat het arrest Nevele had gezorgd voor een rechtsvacuüm waardoor mogelijk andere Unierechtelijke verplichtingen in het gedrang zouden kunnen komen. Hierbij wordt met name gedoeld op de duurzame energiedoelstellingen. Het Grondwettelijk Hof lijkt er veel waarde aan te hechten dat bestaande parken kunnen blijven bestaan en energie kunnen blijven produceren en ook dat de bouw van nieuwe windturbines niet moet worden ingeperkt. Deze mogelijkheid sluit aan bij de uitweg die het Hof van Justitie biedt in het Nevele-arrest, waarin het Hof oordeelt dat een nationale rechter een nationale regeling kan blijven toepassen indien een nietigverklaring zou leiden tot een rechtsvacuüm dat in strijd is met de verplichting van lidstaten het milieu te beschermen (r.o. 90). Mogelijk kan deze motivering gedeeltelijk worden gebruikt bij de motivering van de overbruggingsregeling. De overbruggingsregeling beoogt immers ook een rechtsvacuüm te voorkomen waardoor de energietransitie in gevaar zou komen.

Het Validatiedecreet is dus op sommige punten anders dan de AMvB zal zijn, om te beginnen omdat de Vlaamse regelgeving dus in een decreet – een wet – is vastgelegd, en de Nederlandse wetgever voor een AMvB heeft gekozen. Daarnaast biedt de Nederlandse overbruggingsregeling geen soelaas voor de bouw van nieuwe windturbines, waar het Validatiedecreet dat wel doet.

Planning AMvB en plan-MER voor windturbinenormen

Het ontwerp van de AMvB met de overbruggingsregeling ligt nu voor bij de Afdeling advisering van de Raad van State. Wanneer de AMvB in werking zal treden volgt niet uit de brief. Het is in ieder geval de verwachting dat de nieuwe definitieve windturbinenormen, waaraan een plan-MER ten grondslag ligt, uiterlijk medio 2023 worden vastgesteld. De participatie voor het plan-MER is inmiddels van start gegaan door middel van de publicatie van de Notitie Reikwijdte en Detailniveau. Dit document geeft inzicht in de onderdelen waaruit het milieueffectrapport zal bestaan en wat er onderzocht zal worden. Tot en met 16 februari 2022 kan eenieder een zienswijze indienen over die notitie, waarna volgens de planning het milieueffectrapport medio 2022 gereed zal zijn.

Afstandsnormen

De nieuwe definitieve windturbinenormen die zullen worden vastgesteld na uitvoering van het plan-MER, zouden ook afstandsnormen kunnen betreffen. In het coalitieakkoord is namelijk opgenomen dat er "heldere afstandsnormen voor de bouw van windmolens op land" zullen komen. De staatssecretaris van Economische zaken en Klimaat beantwoordde al eerder vragen over een onderzoek naar de effecten van afstandsnormen voor windturbines op land. In het plan-MER zullen, zo volgt uit die brief, ook afstandsnormen worden onderzocht.

Vervolg

Vanuit het Actieprogramma is ten slotte ook een juridisch onderzoek opgezet naar de mogelijk bredere werking van het Nevele-arrest. Hierbij kan dus bijvoorbeeld worden gedacht aan andere milieunormen dan de windturbinenormen. De Staatssecretaris verwacht daarover in het eerste kwartaal van 2022 resultaten te ontvangen. Een planning hierover is ook gezien de hiervoor aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag over normen uit het Activiteitenbesluit over stofemissies wenselijk. Het laatste woord over het Nevele-arrest is dus nog niet gezegd.