Over handhaving tegen PAS-melders en de ViA15. Een update van de Afdelingsjurisprudentie over stikstof.

PAS-melders 

Onder het PAS konden ondernemers die een project uitvoerden met weinig stikstofneerslag – tot 1 mol/ha/jr NOx – vaak volstaan met een melding. Door de onverbindendverklaring van het PAS konden deze projecten toch ineens vergunningplichtig zijn. De afgelopen jaren werden veel PAS-melders naar aanleiding hiervan geconfronteerd met handhavingsverzoeken. De provincies zaten met de handen in het haar: handhaving vond men vaak – gelet op de rechtszekerheid en de wens tot legalisatie van de PAS-melders – niet gewenst, maar vanwege de beginselplicht tot handhaving die op de provincies rust, zagen zij veelal geen andere mogelijkheid dan toch tot handhaving overgaan. Pogingen om met een beroep op bijzondere omstandigheden af te zien van handhaving, strandden bij verschillende rechtbanken. Naar aanleiding van deze rechtbankuitspraken schreven wij al een eerder blog. Wij betoogden daarin dat het voor de provincies weliswaar lastig, maar niet onmogelijk is om van handhavend optreden af te zien, mits de betrokken belangen inzichtelijk zijn en tegen elkaar worden afgewogen. 

Bijzondere omstandigheden PAS-melders

De Afdeling oordeelt nu in drie uitspraken over PAS-melders van verschillende aard (een vleesverwerker (ECLI:NL:RVS:2024:844), een biocentrale (ECLI:NL:RVS:2024:852) en een melkveehouderij (ECLI:NL:RVS:2024:838)) dat tijdelijk afzien van handhaving inderdaad mogelijk kan zijn, mits dit goed wordt gemotiveerd. De Afdeling wijst op meerdere bijzondere omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat handhavend optreden onevenredig moet worden geacht in verhouding tot het natuurbelang: 

(1) de individuele belangen van de PAS-melders, 

(2) de rechtszekerheid die PAS-melders aan het PAS mochten ontlenen, 

(3) uitlatingen van de overheid dat PAS-melders zullen worden gelegaliseerd, 

(4) het legalisatieprogramma dat ervan uitgaat dat medio 2025 alle PAS-melders een natuurvergunning kunnen aanvragen, en 

(5) het feit dat het legalisatieprogramma in uitvoering is en de bedrijven in kwestie daarin de mogelijke stappen hebben ondernomen. 

Volgens de Afdeling zouden deze omstandigheden samen aanleiding kunnen geven om tot medio 2025 – het moment waarop de laatste PAS-melders die gebruik willen maken van het legalisatieprogramma voor PAS-melders geïnformeerd moeten zijn over het aanvragen van een natuurvergunning – af te zien van handhavend optreden. Of echter daadwerkelijk kan worden afgezien van handhavend optreden, is afhankelijk van de beoordeling van de provincies of er “een redelijk evenwicht is tussen de belangen van de PAS-melders en de belangen die worden gediend met handhavend optreden (het natuurbelang)”. Hiervoor is nodig dat de gevolgen van het niet handhavend optreden voor de natuur in beeld zijn en zijn afgewogen voor tenminste dezelfde periode, dus tot uiterlijk medio 2025. Aan het natuurbelang “kan in die afweging tegemoet worden gekomen door het treffen van maatregelen”. Als daarvoor wordt gekozen dan moeten die maatregelen ten minste gelden tot medio 2025. Wanneer die maatregelen inhouden dat bepaalde activiteiten met stikstofdepositie stoppen, moet vaststaan dat in die periode de activiteiten die zijn betrokken in de maatregelen, niet kunnen worden hervat. 

In de drie zaken die voorlagen betekent dit dat de provincies beter moeten motiveren dat van handhaving kon (en kan) worden afgezien. 

Hoe motiveren?

Dat afzien van handhaving mogelijk is, mits goed gemotiveerd, benoemden wij in ons eerdere blog. Daarbij merkten we ook al op dat dit wellicht makkelijker gezegd dan gedaan is voor de provincies. Dat gevoel blijft bestaan na deze uitspraken van de Afdeling. Ondanks de handvatten die de Afdeling geeft, denken wij dat het voor provincies lastig te motiveren zal zijn wanneer er sprake is van een “redelijk evenwicht” tussen het individuele belang van een PAS-melder en het algemene natuurbelang. Daarbij geldt allereerst dat de effecten op de natuur van het niet handhavend optreden tegen een PAS-melder voor de periode tot medio 2025 wellicht lastig in kaart te brengen zijn, omdat individuele PAS-melders voor een geringe stikstofbijdrage zorgen. Als dat inzicht er is, komt de vervolgvraag op hoe aan dat natuurbelang tegemoet kan worden gekomen. Dat kan volgens de Afdeling (onder meer?) door het treffen van maatregelen, zoals het staken van activiteiten met stikstofdepositie tot in ieder geval medio 2025. 

Dat brengt ons op verschillende scenario's. Is voldoende dat de jaarvracht van 17,5 ton NOₓ afkomstig van bijvoorbeeld PAS-melder de biocentrale tot (in ieder geval) medio 2025 wordt gecompenseerd door het (tijdelijk) verminderen van dezelfde emissiejaarvracht elders? Dat lijkt ons niet, omdat het bij de beoordeling van de staat van Natura 2000-gebieden en habitattypen (ook) gaat om de neerslag van stikstof, ofwel: de depositie. Volstaat een berekening waaruit blijkt dat de depositie als gevolg van de activiteiten van de biocentrale door (tijdelijke) stopzetting van activiteiten elders wordt 'gecompenseerd'? Hoewel de uitspraak daar wel op lijkt te wijzen, vragen wij ons dat af. Zo'n scenario geeft immers nog steeds geen antwoord op de vraag wat voortzetting van de depositie betekent voor de natuur. Bovendien kan zich hier – net als bij extern salderen en afwijzing van intrekkingsverzoeken het geval is - de vraag opdringen of die tijdelijke stopzetting niet al nodig is voor het bereiken van instandhoudings-, verbeter en/of hersteldoelstellingen. De geringe omvang van de depositie en het lopende onderzoek naar een drempelwaarde spelen in dit verband mogelijk nog een rol (zie onder meer de uitkomsten van een rondetafelgesprek met experts eind 2023 en een Kamerbrief uit januari 2024 met planning). 

Uitzonderingen op beginselplicht tot handhaving

Een andere vraag die opkomt is hoe de uitspraak zich verhoudt tot de jurisprudentie over uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving. Er zijn situaties waarin een bevoegd gezag van handhaving kan afzien, zoals bij concreet zicht op legalisatie. Dat is hier niet aan de orde, aldus de Afdeling. En hoewel de rechtszekerheid bij de PAS-melders een rol speelt, is geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel die een uitzondering op de beginselplicht rechtvaardigt (zie bijvoorbeeld hier en hier). Het gelijkheidsbeginsel is hier evenmin relevant. Verder speelt het ontbreken van verwijtbaarheid geen rol bij zgn. herstelsancties (zoals een last onder dwangsom, zie bijvoorbeeld hier). En ook financiële consequenties van het ongedaan maken van een overtreding zijn in de regel niet bepalend voor het al dan niet (mogen) opleggen van een herstelsanctie (zie bijvoorbeeld hier).

In dit geval is dus sprake van (andere) bijzondere omstandigheden die maken dat handhaving onevenredig kan zijn (artikel 3:4 Awb). De voorbeelden die in jurisprudentie aan de orde komen gaan bijvoorbeeld over overtredingen van geringe aard en ernst (zie bijvoorbeeld hier). In jurisprudentie zien wij geen voorbeelden die vergelijkbaar zijn met de onderhavige casus. Gedogen lijkt ook lastig te passen in het (inmiddels gedateerde maar nog steeds wel gehanteerde) landelijke kader voor gedogen (zie de nota Gedogen in Nederland). 

De Afdeling lijkt bij de PAS-melders vanwege de hiervoor genoemde vijf zeer specifieke omstandigheden van het geval een aparte subcategorie in het leven te roepen. Het bestuur krijgt een termijn om te gedogen, waarbij in de tussenliggende periode het natuurbelang wel zo veel mogelijk (in dezelfde mate?) moet worden ontzien. Die insteek valt enerzijds te begrijpen. Anderzijds valt het wellicht moeilijk te begrijpen voor partijen die bescherming van het natuurbelang nastreven en voor overtreders die (evenmin als de PAS-melders) een direct verwijt treft voor overtredingen. 

Stukken indienen en goede procesorde

Een belangrijk detail uit de uitspraken dat wij tot slot niet onbenoemd willen laten is dat de Afdeling in alle drie de zaken stukken buiten beschouwing laat. De zittingen in de drie procedures vonden plaats op 13 november 2023. Op 24 oktober 2023 – bijna drie weken voor de zitting – dienden partijen nadere stukken in, waaronder verificaties van PAS-meldingen, AERIUS-berekeningen en diverse rapporten. Vervolgens werd op die stukken gereageerd - dat alles nog steeds in overeenstemming met artikel 8:58 Awb (tien-dagen-termijn). Toch laat de Afdeling een deel van de stukken met het oog op een goede procesorde buiten beschouwing. De stukken waren namelijk omvangrijk en complex en bevatten nieuwe gegevens, inzichten en standpunten; een adequate reactie was op zo'n korte termijn niet mogelijk. Bovendien belemmert de late indiening de Afdeling in de zorgvuldige voorbereiding van de zaak.

Dat de Afdeling de goede procesorde in dit geval strak aan banden legt en streng omgaat met de toelaatbaarheid van omvangrijke stukken kort voor de zitting, vinden wij een goede ontwikkeling. Het komt geregeld voor dat partijen net buiten de tien-dagen-termijn nog een verweerschrift of nadere stukken indienen, terwijl die stukken ook al (veel) eerder ingediend hadden kunnen worden. Dit maakt het voor andere partijen en voor rechterlijke organisaties soms lastig om een zitting gedegen voor te bereiden. Dat staat in de weg aan een efficiënte procedure.   

ViA15

Recent oordeelde de Afdeling in een derde tussenuitspraak over het tracébesluit voor het wegenproject ViA15, waarmee onder meer delen van de A12 en A15 worden verbreed en de A15 wordt doorgetrokken in de omgeving van Duiven en Zevenaar (ECLI:NL:RVS:2024:951). Het project leidt tot een toename van stikstofdepositie op verschillende Natura 2000-gebieden. Deze toename moet worden ondervangen door externe saldering en door het treffen van compenserende maatregelen.

In de eerste tussenuitspraak (ECLI:NL:RVS:2021:105) oordeelde de Afdeling onder meer dat met het verkeersmodel (SRM2) waarmee alleen de stikstofdepositie die optrad binnen 5 kilometer van (rekenpunten in) Natura 2000-gebieden werd berekend,  de stikstofgevolgen van het project onvoldoende in zicht waren gebracht (zie daarover ook dit Stibbeblog). In de tweede tussenuitspraak keurde de Afdeling onder meer de 'afkap' van 25 kilometer goed die in AERIUS Calculator is verwerkt. Dat houdt in dat de gevolgen van stikstofdepositie verder dan 25 kilometer van een plan of project niet meer wordt betrokken bij de beoordeling van dat plan of project.

Terug naar de derde tussenuitspraak. Die is vooral interessant vanwege de overwegingen van de Afdeling over externe saldering en meer in het bijzonder over additionaliteit (zie ro. 71). De toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden wordt extern gesaldeerd met de (gedeeltelijke) beëindiging van een aantal agrarische bedrijven. De additionaliteitstoets houdt in dat beoordeeld moet worden of de beëindiging van deze bedrijven niet als instandhoudings- of passende maatregelen moeten worden ingezet om te voldoen aan artikel 6 lid 1 en 2 van de Habitatrichtlijn. Uit vaste rechtspraak volgt dat een maatregel die geschikt is om de instandhoudingsdoelstellingen te halen kort gezegd alleen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling mag worden meegenomen (lees: voor extern salderen) als het behoud van natuurwaarden is geborgd, of als een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op andere wijze kan worden gerealiseerd (ro. 71.2). De Afdeling herhaalt vervolgens de overweging uit de recente (tweede) GOL-uitspraak (ECLI:NL:RVS:2024:625, zie ook dit Stibbeblog) dat op gebiedsniveau moet worden vastgesteld of het behoud van natuurwaarden is geborgd, dan wel of verbeter- of hersteldoelen worden gerealiseerd. 

Daling stikstofdepositie op gebiedsniveau

Uit de GOL-uitspraak blijkt verder dat het bevoegd gezag moet motiveren met welke andere maatregelen een daling van de stikstofdepositie voor een betrokken Natura 2000-gebied kan worden gerealiseerd, als een (blijvende) daling noodzakelijk is voor het halen van de instandhoudingsdoelstellingen. Tot zover dus niets nieuws. Hierna volgt echter een voor de praktijk belangrijke overweging. Volgens de Afdeling wordt namelijk aan deze motiveringseis voldaan als het bevoegd gezag aannemelijk maakt dat een (blijvende) daling van stikstofdepositie op gebiedsniveau wordt gerealiseerd. In de GOL-uitspraak oordeelde de Afdeling dat de provincie Noord-Brabant de realisatie van een (blijvende) daling aannemelijk had gemaakt. In die zaak had de provincie gemotiveerd naar voren gebracht dat feitelijk al sprake was van een voortdurende daling van stikstofdepositie en dat het aannemelijk was dat bepaalde maatregelen daaraan hadden bijgedragen. Daarom stond in die zaak "vooralsnog voldoende vast" dat de saldogevers niet nodig zijn om de vereiste daling van stikstofdepositie te waarborgen. In de ViA15-uitspraak is dat niet het geval. De Afdeling oordeelt dat met de Wet stikstofreductie en natuurverbetering, het Programma stikstofreductie en natuurverbetering en de Uitvoeringsagenda Gelderse Maatregelen Stikstof 2021-2025 in algemene zin is voorzien in een (blijvende) daling van de stikstofdepositie met andere maatregelen. Op gebiedsniveau is volgens de Afdeling daarmee echter nog onduidelijk of de saldogevers niet nodig zijn voor de vereiste (blijvende) daling van stikstofdepositie.

Voor de praktijk is dus van belang dat, wanneer een verbeter- of hersteldoelstelling geldt en gelet daarop een (blijvende) daling van stikstofdepositie is vereist, concreet wordt gemaakt dat er (al) een (blijvende) daling van stikstofdepositie op gebiedsniveau wordt gerealiseerd. Dat kan aannemelijk worden gemaakt door te wijzen op reeds getroffen maatregelen,  meetresultaten waaruit blijkt dat een (blijvende) daling zich al heeft ingezet en nog te treffen maatregelen waarmee deze daling waarschijnlijk wordt voortgezet. De andere kant van de medaille is dat bevoegde gezagen niet meer wegkomen met een verwijzing naar algemene reductiemaatregelen.

De Afdeling heeft zich nog niet uitgesproken over situaties waarin voor het behoud van de natuurwaarden of het behalen van verbeter- en hersteldoelstellingen meer is vereist dan alleen een (blijvende) daling van stikstofdepositie. Wij wijzen bijvoorbeeld op de GOL-uitspraak, waarin appellanten op recente natuurdoelanalyses wezen. Daaruit zou volgen dat maatregelen hard nodig zijn om de stikstofdepositie terug te brengen. Deze natuurdoelanalyses werden in die zaak niet meegenomen omdat zij ten tijde van de besluitvorming nog niet beschikbaar waren. Voor recentere besluiten gaat die vlieger niet meer op en kunnen de mogelijkheden voor extern salderen dus beperkter zijn. De mogelijkheden voor extern salderen kunnen mogelijk ook nog worden beperkt door uitspraken van de civiele rechter. Wij wijzen in dat kader op het civiele kort geding dat Greenpeace recent aanspande om de Staat te dwingen de stikstofuitstoot op korte termijn terug te dringen om nog aan de stikstofdoelen voor 2025 te kunnen voldoen. 

Afsluiting

De uitspraken laten zien dat de motivering van besluiten over stikstof het bevoegd gezag nog steeds voor grote uitdagingen plaatst. Dat zal, vermoeden wij, pas anders worden op het moment dat de stikstofoverbelasting van Natura 2000-gebieden blijvend afneemt.

Zoals gezegd krijgen deze zaken nog een staartje in de vorm van nadere besluitvorming. Wordt vervolgd, dus.

Op de hoogte blijven van nieuwe ontwikkelingen?

Met onze Stibbeblogs blijft u op de hoogte van ontwikkelingen op het terrein van het bestuursrecht en omgevingsrecht. Wilt u graag automatisch via e-mail op de hoogte worden gehouden over een blogupdate? Meld u zich dan op onze website aan voor het ontvangen van een e-mail attendering bij het verschijnen van nieuwe bestuursrechtelijke en omgevingsrechtelijke Stibbeblogs.