Natuur onder de Omgevingswet

Dit bericht is een onderdeel van de blogreeks Omgevingswet. In deze blogreeks belichten wij steeds een specifiek onderwerp van deze wet. 

De Omgevingswet: wat verandert er?

Het nationale natuurbeschermingsrecht wordt voor een groot deel bepaald door de Europese Vogelrichtlijn en Habitatrichtlijn. Onder het oude recht stonden de regels ter bescherming van door de Vogel- en Habitatrichtlijn beschermde soorten en gebieden in de Wet natuurbescherming (Wnb). De Wnb is met de inwerkingtreding van de Omgevingswet (Ow) vervallen. 

Onder de Ow wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende activiteiten die de natuur betreffen. Net als onder het oude recht kan daarbij voor de meest voorkomende activiteiten een tweedeling gemaakt worden tussen gebiedsbescherming en soortenbescherming. De Ow introduceert daarbij nieuwe terminologie: zo wordt een activiteit die significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied voortaan aangeduid als een 'Natura 2000-activiteit', en een activiteit met mogelijke gevolgen voor van nature in het wild levende dieren of planten als een 'flora- en fauna-activiteit'. Op deze activiteiten gaan we hierna verder in. Inhoudelijk gezien doen zich daarbij weinig wijzigingen voor ten opzichte van het oude recht. De Wnb is namelijk in januari 2017 in werking getreden en bij het opstellen van die wet werd al rekening met de Ow gehouden. Ook speelt mee dat veel aspecten door Europese richtlijnen zijn bepaald. Wel nieuw onder de Ow is de vormgeving van de zorgplicht voor natuur. Ook deze zorgplicht lichten we hierna toe. 

Gebiedsbescherming

Vergunningplicht Natura 2000-activiteit

De Minister voor Natuur en Stikstof wijst Natura 2000-gebieden aan en legt de instandhoudingsdoelstellingen voor deze gebieden vast (artikel 2.44 Ow). Onder de Wnb was bij het realiseren van een project een vergunning nodig wanneer het project significante gevolgen kon hebben voor een Natura 2000-gebied (artikel 2.7, lid 2, Wnb). Onder de Ow is dit een Natura 2000-activiteit: een activiteit, inhoudende het realiseren van een project als bedoeld in artikel 6, lid 3, van de Habitatrichtlijn dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Of een activiteit al dan niet significante gevolgen kan hebben kan met een voortoets worden vastgesteld. Als die gevolgen er niet zijn, is er dus ook geen vergunningplicht. Op grond van artikel 5.1, lid 1, onder e, Ow is een omgevingsvergunning nodig voor een activiteit die in het kort significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, tenzij het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval. In paragraaf 11.1.2 van het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal) staat voor welke Natura 2000-activiteiten geen vergunningplicht geldt. Voorbeelden hiervan zijn Natura 2000-activiteiten die zijn aangewezen in een programma (artikel 11.18 Bal) of in een omgevingsverordening (artikel 11.19 Bal). Daarbij geldt wel als voorwaarde dat er alleen geen vergunningplicht is, wanneer significante gevolgen van de betreffende activiteit op voorhand kunnen worden uitgesloten, voor de activiteit een passende beoordeling is verricht, of de ADC-toets succesvol zou kunnen worden doorlopen (artikel 11.21 Bal). Er is dus nog steeds een beoordeling van de effecten op de natuur.

Op een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit blijft de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing (artikel 10.24, lid 1, Omgevingsbesluit (Ob)). De beoordelingsregels voor een aanvraag staan in artikel 5.29 Ow jo. artikel 8.74b Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl). Net als onder het oude recht wordt een omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit alleen verleend als uit een passende beoordeling (als bedoeld in artikel 16.53c, lid 1 Ow) de zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten. Ook de ADC-toets blijft bestaan: als uit de passende beoordeling niet de hiervoor bedoelde zekerheid is verkregen, kan het plan of project alsnog doorgaan als er geen alternatieven zijn, wel dwingende redenen van groot openbaar belang en er wordt gecompenseerd (artikel 8.74b, lid 2 Bkl). 

Stikstofdepositie 

De stikstofproblematiek vormt al geruime tijd een bijzonder onderdeel van het natuurbeschermingsrecht. Ook wat betreft de regelgeving voor stikstofdepositie doen zich onder de Ow weinig grote wijzigingen voor. Zo worden bijvoorbeeld de (resultaatsverplichtende) omgevingswaarden die al golden onder de Wnb (artikel 1.12a) gehandhaafd (artikel 2.15a Ow) en blijft voor de Minister voor Natuur en Stikstof de verplichting bestaan om samen met de provincies te zorgen voor legalisering van de zogenoemde PAS-melders (projecten met een geringe stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden, zie ook ons blog over het gedogen van PAS-melders) (artikel 22.21 Ow). Een activiteit die voor stikstofdepositie zorgt, wordt aangemerkt als een vergunningplichtige Natura 2000-activiteit als significante effecten op een Natura 2000-gebied niet kunnen worden uitgesloten. De beoordelingsregels kunnen er in dat geval toe strekken dat de omgevingsvergunning alleen wordt verleend als geregistreerde stikstofdepositieruimte aan de Natura 2000-activiteit wordt toegedeeld (artikel 5.29, lid 3 Ow).

Een mogelijke wijziging die veel impact zou kunnen hebben, is dat activiteiten die geen significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied hebben, onder andere intern salderen, mogelijk weer vergunningplichtig zal worden. Uit de tekst van artikel 2.7, lid 2, Wnb en de Logtsebaan-uitspraak van de Afdeling volgt dat intern salderen niet vergunningplichtig is (zie daarover ook ons eerdere blog). Van 14 februari tot en met 23 maart 2023 is er echter een wetsvoorstel in internetconsultatie geweest met de bedoeling intern salderen en activiteiten met mogelijke gevolgen voor een Natura 2000-gebied weer vergunningplichtig te maken. Het wetsvoorstel voorziet in een aanvulling van de definitie van een Natura 2000-activiteit, waardoor ook een vergunningplicht zou gaan gelden voor "wijzigen van voor de emissie van stikstof naar de lucht bepalende kenmerken van een rechtmatige activiteit die depositie van stikstof kan veroorzaken op voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied". Deze aanvulling zou dus niet alleen voor intern salderen een vergunningplicht herintroduceren, maar ook voor het in gebruik nemen van latente ruimte uit een bestaande toestemming. Het wetsvoorstel voorziet daarnaast in een aanscherping van de omgevingswaarde voor stikstof uit artikel 2.15a Ow. 

Het wetsvoorstel is na de internetconsultatie nog niet verder gebracht. Het is dan ook maar de vraag of de vergunningplicht voor intern salderen en de aanscherping van de omgevingswaarde daadwerkelijk doorgang zullen vinden.

Soortenbescherming

Onder de Wnb waren in artikel 3.1, 3.5 en 3.10 Wnb verboden handelingen ten aanzien van beschermde diersoorten opgenomen, waarvoor Gedeputeerde Staten ontheffingen konden verlenen. Bovendien konden onder omstandigheden vrijstellingen worden verleend ten aanzien van bepaalde handelingen bij bepaalde soorten. Dat systeem blijft grotendeels ongewijzigd onder de Ow. De meest in het oog springende wijziging is tekstueel: de Wnb-ontheffing zal voortaan een omgevingsvergunning voor flora-en-fauna activiteit heten.  

Op grond van artikel 5.1 lid 2 Ow is het verboden een flora-en-fauna-activiteit te verrichten, voor zover het gaat om een geval dat is aangewezen in het Bal. Uit bijlage 1 Ow volgt dat een flora-en-fauna-activiteit een activiteit is met mogelijke gevolgen voor van nature in het wild levende dieren of planten. Die definitie is breed, waardoor de reikwijdte van het verbod vooral bepaald wordt in het Bal. De verbodsbepalingen uit hoofdstuk 3 Wnb komen terug in de artikelen 11.37, 11.46 en 11.54 Bal. Ook de vrijstellingen komen terug in deze afdelingen van het Bal. De regels over wanneer het bevoegd gezag een omgevingsvergunning of een vrijstelling mag verlenen, staan in afdeling 8.6.2 van het Bkl. Zo blijkt bijvoorbeeld uit artikel 8.74i Bkl dat een omgevingsvergunning voor een flora-en-fauna-activiteit ten aanzien van in het wild levende vogels, slechts kan worden verleend wanneer (i) geen andere bevredigende oplossing bestaat, (ii) de activiteit nodig is in het kader van een van de wettelijk omschreven belangen en (iii) de activiteit niet leidt tot verslechtering van de staat van instandhouding van deze soort. Dit zijn de bekende criteria die ook golden op grond van de Wnb.

Op een aantal punten zal het soortenbeschermingsrecht ook inhoudelijk wijzigen. Ten eerste zal de gedragscode, een specifiek soort vrijstelling, niet langer met een goedkeuringsbesluit door de Minister worden vastgesteld, maar op grond van artikel 11.45, 11.53 en 11.59 Bal bij ministeriele regeling worden aangewezen. Dat lijkt een technische wijziging, maar het heeft wel effect op de rechtsbescherming: een ministeriële regeling is geen Awb-besluit, dus men kan daartegen geen bezwaar en beroep instellen. Onder de Wnb kon dat wel, omdat er een goedkeuringsbesluit lag (zie bijv. ABRvS 21 april 2021, ECLI:NL:RVS:202:853). Als men tegen een gedragscode wil procederen, zal dat voortaan alleen kunnen via exceptieve toetsing, of bij de burgerlijke rechter. Ten tweede krijgen Gedeputeerde Staten de mogelijkheid om, ook specifiek voor beschermde diersoorten, een programma vast te stellen waarin bepaalde handelingen van de vergunningplicht worden vrijgesteld (zie artikel 11.41, 11.49, 11.55 Bal). Dit betreft dus een nieuw soort vrijstelling, waartegen overigens wel bestuursrechtelijke rechtsbescherming open staat (zoals blijkt uit artikel 1 van Bijlage 2 Awb). Ten derde zal een specifieke zorgplicht worden opgenomen voor flora-en-fauna-activiteiten in artikel 11.27 Bal (zie daarover hierna meer).

Bevoegd gezag 

De provincie blijft in beginsel het bevoegd gezag voor taken op het gebied van de natuur (artikel 2.18, lid 1, onder g Ow). Een aantal bijzondere bevoegdheden met betrekking tot natuur en landschap (paragraaf 2.6.3 Ow) ligt bij de Minister voor Natuur en Stikstof. Het gaat dan bijvoorbeeld om de aanwijzing van Natura 2000-gebieden en het vaststellen van de instandhoudingsdoelstellingen voor die gebieden (artikel 2.44, lid 1 Ow) of het registreren van vrijgekomen stikstofdepositieruimte die beschikbaar is voor toedeling aan Natura 2000-activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken (artikel 2.46, lid 1 Ow). 

Specifieke zorgplicht voor natuur

Onder de Ow zijn verschillende specifieke zorgplichten geïntroduceerd. Ook voor natuur is een specifieke zorgplicht opgenomen. De Wnb kende ook een zorgplicht, in artikel 1.11 van die wet, op grond waarvan bijvoorbeeld onderzoek met een camera in een spouwmuur niet voldoende is om te starten met isolatiewerkzaamheden, omdat dat tot nadelige gevolgen voor vleermuizen kan leiden (ABRvS 2 augustus 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2969). Artikel 11.6, lid 1 van het Bal bepaalt dat degene die een activiteit verricht die verslechterende of significant verstorende gevolgen voor een Natura 2000-gebied of een bijzonder nationaal natuurgebied kan hebben, en weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor het belang van de natuurbescherming, verplicht is om: 

- alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van diegene kunnen worden gevraagd om die gevolgen te voorkomen;

- voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen: die gevolgen zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken; en

- als die gevolgen onvoldoende kunnen worden beperkt: die activiteit achterwege te laten voor zover dat redelijkerwijs van diegene kan worden gevraagd.

Dezelfde zorgplicht geldt voor degene die een flora- en fauna-activiteit verricht (artikel 11.27 Bal). 

Uit de toelichting bij het Bal volgt dat deze specifieke zorgplichten voortborduren op de algemene zorgplicht in de Ow, maar concreter zijn. Omdat zij concreter zijn, kunnen zij volgens de toelichting niet uitsluitend bestuursrechtelijk, maar ook strafrechtelijk worden gehandhaafd. De zorgplicht geldt daarbij ook voor vergunningplichtige activiteiten. Wij vragen ons af in hoeverre deze uitleg in overeenstemming is met het rechtszekerheidsbeginsel: de specifieke zorgplicht lijkt helemaal niet zo concreet geformuleerd en daarnaast is het de vraag hoe deze zal worden toegepast voor activiteiten die ook al door een vergunning worden gereguleerd. Toekomstige jurisprudentie zal hierover meer duidelijkheid kunnen bieden.     

Tot slot

Dit bericht is een onderdeel van de blogreeks Omgevingswet. Een overzicht van alle blogs in deze blogreeks kunt u hier vinden.

Wilt u zich oriënteren op de achtergrond en de totstandkoming van de Omgevingswet? Raadpleeg onze webpagina www.my.stibbe.com/mystibbe/pgo. Op onze webpagina vindt u onder meer de geconsolideerde versie van de Omgevingswet, waarbij alle wetsartikelen zijn voorzien van een relevante toelichting aan de hand van de wetsgeschiedenis.