Modernisering van het concurrentiebeding: enkele vragen en antwoorden

De belangrijkste voorgestelde wijzigingen zijn de volgende. 

• Een concurrentiebeding heeft een maximale duur van één jaar, waarbij de werkgever de duur en het geografisch bereik schriftelijk moet motiveren. 
• Daarnaast moet het zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelang voor een concurrentiebeding schriftelijk worden gemotiveerd voor alle arbeidsovereenkomsten (dus niet alleen voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten, zoals nu het geval is). 
• De werkgever zal het concurrentiebeding tijdig en schriftelijk moeten inroepen, onder vermelding van het aantal maanden waarvoor het concurrentiebeding wordt ingeroepen.
• De meest ingrijpende wijziging is dat de werkgever verplicht is de werknemer een vergoeding te betalen als de werkgever een concurrentiebeding daadwerkelijk inroept. De vergoeding bedraagt 50% van het laatstverdiende maandloon, voor elke maand dat het concurrentiebeding wordt ingeroepen. Wordt het beding bijvoorbeeld voor zes maanden ingeroepen, dan heeft de werknemer recht op een vergoeding van drie maanden loon.

Zie hieronder een schematische weergave van deze wijzingen.

Image

Aan de hand van acht vragen en antwoorden lichten wij in deze bijdrage de voorgestelde aanscherping van het concurrentiebeding toe. 1
 

1. Waarom wil de Nederlandse wetgever de regeling van het concurrentiebeding (artikel 7:653 BW) aanscherpen?

In 2021 heeft Panteia op verzoek van het kabinet onderzoek gedaan naar de werking van het concurrentiebeding in Nederland. Uit dit onderzoek blijkt dat het gebruik van concurrentiebedingen zodanig groot is dat het tot een ongerechtvaardigde beperking van de vrije arbeidskeuze van werknemers kan leiden. Dit raakt het goed functioneren van de arbeidsmarkt, omdat werknemers hierdoor belemmerd worden om van baan te wisselen en werkzaam te blijven binnen hun expertise en specialisme. Voor werkgevers is het moeilijker om nieuw personeel aan te nemen. De vier doelstellingen van dit Voorstel zijn daarom: (i) een afname van het aantal (niet noodzakelijke) bedingen, (ii) het in evenwicht brengen van de balans in belangen tussen werkgevers en werknemers, (iii) het bieden van meer rechtszekerheid, zodat op voorhand duidelijk is welke rechten en plichten voor werkgevers en werknemers gelden, en (iv) het in stand houden van de mogelijkheid tot het beschermen van het bedrijfsdebiet van ondernemingen.

Hoewel dit op zich legitieme doelen zijn, kunnen er vraagtekens worden geplaatst of deze wijzigingen meer rechtszekerheid zullen bieden. Tot het moment van inroepen blijft het immers onzeker of een werkgever daadwerkelijk een beroep zal doen op het beding. 

2. Kennen andere Europese landen een vergelijkbare regeling van het concurrentiebeding? En welke vergoedingen worden in die landen betaald?

In een aantal Europese landen is een vergelijkbare regeling van het concurrentiebeding al van kracht. Nederland loopt met het Voorstel dus niet voorop. In het Voorstel bedraagt de verplichte vergoeding bij een beroep op het concurrentiebeding 50% van het laatstverdiende maandloon (voor elke maand dat het concurrentiebeding wordt ingeroepen). Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding is meegewogen dat deze substantieel genoeg dient te zijn om een effectieve prikkel te zijn om het beding alleen in te roepen als dat noodzakelijk is. Een percentage van 50% is een gangbaar percentage in buurlanden als België en Duitsland. Ook in andere Europese landen, zoals Denemarken, Tsjechië, Italië, Kroatië, Polen en Slovenië is in de wet een percentage opgenomen van het laatstverdiende maandloon ter bepaling van de hoogte van deze vergoeding. Frankrijk hanteert daarentegen in plaats van een percentage een billijke vergoeding. De Nederlandse wetgever heeft hier bewust niet voor gekozen, omdat (i) de situatie bij aanvang kan verschillen van de situatie bij uittreding, (ii) veel werknemers bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst beperkt op de hoogte zijn of niet durven te onderhandelen over de inhoud van een concurrentiebeding, en (iii) een (billijke) vergoeding waarvan de hoogte niet bij wet is vastgelegd, discussies of juridische procedures in de hand kan werken.

3. Op welk tijdstip moet een beroep worden gedaan op het concurrentiebeding en wanneer is de vergoeding verschuldigd? 

Het inroepen van het concurrentiebeding moet in beginsel een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden, tenzij anders voortvloeit uit de wet. In geval van situaties waarbij de werkgever een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet wist of kon weten dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen, bijvoorbeeld een ontslag op staande voet of opzegging door de werknemer, moet het beding binnen twee weken na de opzegging worden ingeroepen. Bij het inroepen dient de werkgever de werknemer schriftelijk te informeren hoeveel maanden hij de werknemer aan het concurrentiebeding wil houden. 

De werkgever die zich op het concurrentiebeding beroept, is een vergoeding verschuldigd voor elke maand dat de beperking duurt gelijk aan 50% van het laatstverdiende maandloon. De werkgever dient de volledige vergoeding in beginsel uiterlijk op de laatste dag van het dienstverband aan de werknemer te betalen. Voor de berekening van de hoogte van het laatstverdiende maandloon wordt aangesloten bij de vaste berekening van de transitievergoeding. 

4. Ten aanzien van welke verplichtingen uit artikel 7:653 BW uit het Voorstel is afwijking bij vaststellingsovereenkomst mogelijk?

In artikel 7:653 lid 11 (nieuw) BW staat de mogelijkheid om bij schriftelijke overeenkomst af te wijken van de leden 2 tot en met 4 en 6 tot en met 8. Deze bepalingen gaan over het inroepen van het beding en de verschuldigde vergoeding.

Dit leidt ertoe dat de praktische gevolgen van het overeenkomen van het concurrentiebeding onderdeel zijn (en blijven) van het onderhandelingsproces bij de totstandkoming van een vertrekregeling door middel van een vaststellingsovereenkomst. Tegelijkertijd zou dit kunnen leiden tot een versterkte onderhandelingspositie van de werknemer. De werknemer heeft immers, naast de transitievergoeding, recht op nog een wettelijke vergoeding als de werkgever het concurrentiebeding wil inroepen. In de praktijk zal een werkgever dus steeds de afweging blijven maken (zoals nu ook al gebeurt) of nog steeds een beroep op het concurrentiebeding wordt gedaan bij het einde van het dienstverband. 

5. Heeft de betaling van de vergoeding voor het inroepen van het concurrentiebeding invloed op de hoogte van de mogelijke WW-uitkering van een werknemer?

In de toelichting bij het Voorstel wordt uitgelegd dat ervoor is gekozen om bij inroeping van het concurrentiebeding de door de werkgever te betalen vergoeding niet te verminderen met een eventuele WW-uitkering. Dit kan ertoe leiden dat een werknemer na ontvangst van de vergoeding en een WW-uitkering tijdelijk een hoger inkomen geniet dan hij zou hebben gehad als de arbeidsovereenkomst voortduurde. Dit kan ook zo zijn als de werknemer snel een nieuwe baan vindt, en nog recht heeft op zijn vergoeding voor het inroepen van het concurrentiebeding.

Dit wringt enigszins, maar de wetgever ziet voldoende prikkels voor een werknemer om niet onnodig lang een beroep te doen op een WW-uitkering. Zo is de hoogte van de WW-uitkering vaak lager dan het loon bij een nieuw dienstverband, bij een hoog salaris zal een WW-uitkering een achteruitgang inhouden en kent de WW een sollicitatieplicht.

6. Wat zijn de gevolgen voor bestaande concurrentiebedingen als het Voorstel in zijn huidige vorm in werking treedt?

Concurrentiebedingen die overeen zijn gekomen voor de inwerkingtreding van de in het Voorstel beoogde aanscherping blijven rechtsgeldig. Werkgevers hoeven deze bedingen dus niet per se te wijzigen, willen ze hier een beroep op kunnen blijven doen. Echter, na inwerkingtreding zijn de nieuwe bepalingen die zien op het doen van een beroep op het concurrentiebeding en het betalen van de vergoeding van toepassing op deze bedingen. Als een bestaand concurrentiebeding een periode van meer dan twaalf maanden bevat, dan kan de werkgever slechts een beroep doen op een periode van maximaal twaalf maanden. 

7. Een werkgever dient de vergoeding vooraf in zijn geheel te voldoen. Wat gebeurt er als een werknemer na ontvangst van de vergoeding het concurrentiebeding schendt?

In de toelichting bij het Voorstel is uitgewerkt dat als de werknemer de voorwaarden van het concurrentiebeding schendt, de werkgever niet langer de vergoeding verschuldigd is. Als de werkgever de vergoeding al betaald heeft, is dat een onverschuldigde betaling.

Wij voorzien hier mogelijk enkele problemen voor de praktijk. Aangezien de vergoeding in beginsel op de laatste dag van de arbeidsovereenkomst in haar geheel dient te worden betaald, kan de prikkel van een werknemer zich strikt aan het beding te houden wellicht verdwijnen. Het is dan nog maar de vraag in hoeverre een werknemer in dat geval het boetekleed aantrekt en de vergoeding aan de werkgever terugbetaalt. Wellicht dat er een geschil ontstaat over de vraag of de nieuwe werkzaamheden inderdaad onder het concurrentiebeding vallen. Aangezien de vergoeding al betaald is, is de werkgever aan zet. Het is voor een werkgever echter niet makkelijk te bewijzen dat de (ex-)werknemer het concurrentiebeding heeft geschonden. Dit brengt dan ook een restitutierisico met zich. Verder wordt uit de toelichting bij het Voorstel niet duidelijk of bij schending van het concurrentiebeding door de werknemer de volledige vergoeding moet worden terugbetaald, of een pro-rata bedrag (bijvoorbeeld omdat de werknemer zich enkele maanden wel aan het beding heeft gehouden). 

8. Kunnen werkgevers na het inroepen van het concurrentiebeding alsnog afzien van het betalen van de vergoeding?

In beginsel blijft de verplichting tot het betalen van de vergoeding overeind als de werkgever een beroep heeft gedaan op het concurrentiebeding, maar de vergoeding niet tijdig heeft betaald. Het gevolg daarvan is tweeledig: (i) de werknemer hoeft het concurrentiebeding niet (meer) na te komen en (ii) de werkgever moet alsnog de volledige vergoeding aan de werknemer betalen. Het is dus voor de werkgever van groot belang om als het concurrentiebeding eenmaal is ingeroepen, de uiterlijke betaaldatum niet te overschrijden en de volledige vergoeding te betalen.

Hoe nu verder?

Naar aanleiding van de motie Van Oostenbruggen/Patijn zal het kabinet verkennen of concurrentiebedingen kunnen worden verboden tot een minimumsalarisgrens (1,5 x modaal). Aan de Tweede Kamer is toegezegd dat deze verkenning voor de zomer van 2024 wordt opgeleverd.

De internetconsultatie over het Voorstel is inmiddels gesloten. De uitkomsten van de consultatie zullen worden meegenomen bij de verdere uitwerking van het Voorstel. Nadat advies is gevraagd aan de Raad van State over een (gewijzigd) Voorstel, zullen de Tweede en de Eerste Kamer zich nog moeten buigen over het Wetsvoorstel modernisering concurrentiebeding.

Wij houden u op de hoogte over de voortgang van dit onderwerp.

• 1Ook het relatiebeding en het anti-ronselbeding vallen onder deze regeling.