Meer maatwerk bij de NOW-vaststelling: het UWV moet een belangenafweging maken als het de subsidie lager wil vaststellen

Achtergrond

De werkgever heeft in januari 2020 een stagiaire in dienst gehad. Januari 2020 is de referentiemaand voor de loonsom onder de NOW-1. Is de loonsom lager in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieloonsom in januari 2020, dan wordt de subsidie lager vastgesteld op grond van de formule in artikel 7 lid 2 NOW-1. Deze formule is bewust in de NOW-1 opgenomen als stimulans om werknemers in dienst te houden. De stagiaire is eind januari 2020 bij de werkgever uit dienst getreden, waardoor zij niet meer in dienst was tijdens de subsidieperiode en de loonsom is verlaagd. De NOW-subsidie wordt door het UWV vastgesteld op € 110, waardoor de werkgever € 1.321 aan voorschot moet terugbetalen. De lagere vaststelling is het gevolg van zowel een lagere omzetdaling (dan bij de subsidieaanvraag werd verwacht) als het feit dat de loonsom is verlaagd door het vertrek van de stagiaire. In beroep stelt de werkgever dat de stagiaire zelf is weggegaan. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (het UWV neemt de subsidiebesluiten namens de minister) stelt zich echter op het standpunt dat artikel 7 lid 2 NOW-1 een dwingende bepaling betreft die voorschrijft dat de subsidie in dit geval lager moet worden vastgesteld. Bovendien volgt ook uit artikel 13 NOW-1 (het artikel over de subsidieverplichtingen) dat de werkgever verplicht is de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden.

Oordeel rechtbank

De rechtbank gaat uitgebreid in op de vraag of de NOW-subsidie terecht lager is vastgesteld. De rechtbank benadrukt dat voor de lagere vaststelling niet alleen de NOW-1 van belang is maar ook artikel 4:46 lid 2 Awb. In dit artikellid zijn vier (limitatieve) gronden voor het lager vaststellen van een subsidie opgenomen. De minister meent dat de subsidie in dit geval lager kon worden vastgesteld op grond van (i) artikel 4:46 lid 2 onder b Awb (waaruit volgt dat de subsidie lager kan worden vastgesteld indien niet aan de subsidieverplichtingen is voldaan) en (ii) artikel 4:46 lid 2 onder d (waaruit volgt dat de subsidie lager kan worden vastgesteld indien de subsidieverlening onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten).

(i) Lagere subsidievaststelling vanwege het niet voldoen aan de subsidieverplichtingen

De subsidieverplichtingen onder de NOW-1 zijn (onder andere) opgenomen in artikel 13. Hierin is opgenomen dat de werkgever verplicht is om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. De rechtbank oordeelt dat deze verplichting is geformuleerd als een inspanningsverplichting. De werkgever moet volgens de rechtbank de loonsom gelijk houden, voor zover dat binnen zijn mogelijkheden ligt. Volgens de rechtbank had de werkgever in dit geval geen invloed op het gelijk houden van de loonsom, omdat de stagiaire zelf is weggegaan. De inspanningsverplichting strekt bovendien niet zo ver dat de werkgever in een periode waarin minder omzet wordt gedraaid, nieuw personeel moet aannemen, aldus de rechtbank. Het oordeel dat de verplichting om de loonsom gelijk te houden een inspanningsverplichting betreft, is opvallend. In de jurisprudentie over de NOW tot nu toe (die met name ziet op de subsidieverlening) laat de bestuursrechter weinig ruimte voor discussie over de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de NOW-subsidie. Uit deze uitspraak volgt dat de bestuursrechter minder streng is ten aanzien van bepaalde subsidieverplichtingen. Door een subsidieverplichting aan te merken als inspanningsverplichting, ontstaat er meer ruimte voor discussie over de vraag wanneer aan die verplichting is voldaan. Wij vragen ons af of dit oordeel ook opgaat voor andere subsidieverplichtingen in de NOW. Het is overigens interessant dat de rechtbank verder niet ingaat op artikel 7 lid 2 NOW-1. Zoals hiervoor besproken, is de verplichting om de loonsom gelijk te houden, naast de expliciete vermelding in artikel 13 NOW-1, ook opgenomen in de formule in artikel 7 lid 2 NOW-1: in het geval de loonsom is verlaagd ten opzichte van de referentieloonsom, wordt ook het subsidiebedrag verlaagd. De rechtbank gaat hier niet op in, maar wij maken uit (het vervolg van) de uitspraak op dat de rechtbank van oordeel is dat ook de formule in artikel 7 lid-2 NOW-1 niet zonder meer kan worden toegepast, maar artikel 4:46 lid 2 Awb voor gaat.

(ii) Lagere subsidievaststelling omdat de subsidieverlening onjuist was

De rechtbank oordeelt dat de subsidie niet lager kan worden vastgesteld op grond van het feit dat niet aan de subsidieverplichting is voldaan, omdat dit buiten de invloedsfeer van de werkgever valt. Wel oordeelt de rechtbank dat het UWV de subsidie lager kan vaststellen op grond van artikel 4:46 lid 2 onder d Awb: de subsidie kan lager dan bij verlening worden vastgesteld indien de subsidieverlening onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Bij de aanvraag wordt de subsidieverlening onder de NOW-1 vastgesteld op basis van een verwachting, zoals de verwachte omzetdaling. Dit is een onzekere factor omdat bij de subsidievaststelling sprake kan zijn van een andere omzetdaling dan verwacht. Werkgevers dienen er dus rekening mee te houden dat de subsidie lager kan worden vastgesteld.

Belangenafweging

Interessant is dat de rechtbank vervolgens oordeelt dat de bevoegdheid om een subsidie lager vast te stellen, op grond van artikel 4:46 lid 2 Awb, een discretionaire bevoegdheid betreft. Dit betekent dat het UWV beslissingsruimte heeft bij het toepassen van dit artikel. Het UWV kan de subsidie lager vaststellen, maar is dit niet verplicht. Er is in dit geval ruimte voor het maken van een belangenafweging, aldus de rechtbank. De minister erkent dit, maar benadrukt dat er intern beleid is voor de gevallen waarin de subsidie – in afwijking van de NOW – niet lager wordt vastgesteld. Dit is het geval indien de referentieloonsom niet representatief is door bijvoorbeeld de uitbetaling van bonussen in de referentiemaand januari 2020 (zie onze short read bij de uitspraak van 15 november 2021 waarin dit beleid wordt besproken). In deze uitspraak oordeelt de rechtbank dat de interne werkwijze onvoldoende recht doet aan individuele gevallen. Volgens de rechtbank zou deze gedragslijn er feitelijk op neer komen dat er geen belangenafweging plaatsvindt in alle gevallen waarbij een lagere loonsom in de subsidieperiode niet wordt veroorzaakt door extra beloningen in het loon over januari 2020. Dit is volgens de rechtbank niet in overeenstemming met de Awb. Dat is een interessante overweging, waaruit volgt dat de minister niet enkel kan verwijzen naar interne werkwijzen die bepalen hoe het UWV in bezwaar moet handelen, maar dat in alle gevallen een individuele belangenafweging moet plaatsvinden.

De rechtbank gaat zelf over tot die belangenafweging en oordeelt dat het belang van de werkgever, het ontvangen van de NOW-subsidie conform het bedrag bij de subsidieverlening, zwaarder weegt dan het belang van de minister, het uitvoerbaar houden van de regeling. Het is voor het UWV immers eenvoudig om een nieuwe berekening te maken. Bovendien speelt de noodzaak van een snelle en eenvoudige beoordeling minder bij de subsidievaststelling dan bij de subsidieverlening, mede door de ruime beslistermijn die het UWV voor de subsidievaststelling heeft. Deze overweging zagen wij ook terug in de hiervoor aangehaalde uitspraak van de rechtbank Limburg, de eerste uitspraak waarin de bestuursrechter oordeelt dat het UWV van de NOW moet afwijken. De bestuursrechter baseerde dat oordeel onder andere op de interne werkwijze van het UWV en een 'redelijke toepassing' van artikel 7 NOW-1. De rechtbank Zeeland-West-Brabant gaat nog een stap verder met haar oordeel dat altijd een individuele belangenafweging dient plaats te vinden als het UWV de subsidie lager wil vaststellen, onder verwijzing naar artikel 4:46 lid 2 Awb. Naar aanleiding van de belangenafweging besluit de rechtbank om zelf in de zaak te voorzien, en aan de hand van een nieuwe berekening de subsidie vast te stellen op € 739 (dat dit bedrag lager is dan het bedrag bij subsidieverlening, is het gevolg van een lagere omzetdaling). 

Betekenis van de uitspraak voor de rechtspraak over vaststellingsbesluiten: meer maatwerk mogelijk

Hoewel de uitspraak slechts draait om een klein subsidiebedrag, is de betekenis van de uitspraak naar onze mening groot. De bestuursrechter is kritisch op de wijze waarop strikte bepalingen in de NOW worden toegepast en oordeelt dat dit afwijkt van de Awb. Wil het UWV de subsidie onder de NOW lager vaststellen, dan moet dit op een van de gronden van artikel 4:46 lid 2 Awb, waarbij een belangenafweging moet worden gemaakt. Dit oordeel is daarmee ook relevant voor andere situaties waarin het UWV de subsidie lager wil vaststellen, bijvoorbeeld in het geval niet in lijn met het bonus- en dividendverbod is gehandeld. Wij menen het UWV ook in die gevallen eerst een belangenafweging moeten maken (en de subsidie niet zonder meer op nihil kan vaststellen). Dit biedt werkgevers ruimte voor discussie met het UWV. Bovendien oordeelt de rechtbank dat een van de subsidieverplichtingen in de NOW een inspanningsverplichting is, waarbij omstandigheden die buiten de invloedsfeer van de werkgever vallen niet meewegen. De tendens naar meer maatwerk binnen de bestuursrechtelijke jurisprudentie is hierin goed terug te zien. De uitspraak is naar onze mening een welkome uitspraak die bevestigt dat de bestuursrechter een minder strenge lijn inzet in de jurisprudentie rondom vaststellingsbesluiten onder de NOW (ten opzichte van de jurisprudentie rondom verleningsbesluiten). Dit wordt bevestigd in een recentere uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 14 januari 2022, waarin de bestuursrechter ook overgaat tot een belangenafweging.

Stibbe website over de NOW

De ontwikkelingen rondom de NOW-subsidie volgen elkaar in een snel tempo op en blijven door de aanhoudende coronacrisis zeer actueel. Daarom heeft het Stibbe NOW-team een speciale website over de NOW opgezet. Op deze website houdt dit team onder andere literatuur, rechtspraak, regelgeving en nieuwsberichten over de NOW bij. Daarnaast vindt u hier de belangrijkste parlementaire documentatie inzake de NOW. Ook staan op deze website onze short reads met een juridische duiding van de NOW-ontwikkelingen. Kortom, met onze website biedt het Stibbe NOW team u een up-to-date overzicht van de ontwikkelingen en inzicht in de juridische betekenis hiervan.

• Ga naar onze NOW-website www.stibbe-now.nl