Kostenverhaal bij bouwprojecten onder de Omgevingswet

Dit bericht is een onderdeel van de blogreeks Omgevingswet ("Ow"). In deze blogreeks belichten wij steeds een specifiek onderwerp van de wet.

Het kostenverhaal bij bouwprojecten is in de Ow opgenomen in afdeling 13.6 (en afdeling 8.4 Ob). In dit blogbericht bespreken wij in hoofdlijnen de algemene kostenverhaalsplicht en het –(ver)bouwverbod, toegespitst op het kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg enerzijds en langs publiekrechtelijke weg anderzijds. 

Kostenverhaalsplicht en –(ver)bouwverbod (§ 13.6.1)

De overheid is verplicht de gemaakte kosten te verhalen op de initiatiefnemer als deze nieuwe bouwactiviteiten en/of gebruiksactiviteiten uitvoert of wil uitvoeren, die in het Omgevingsbesluit ("Ob") zijn aangewezen (artikel 13.11 Ow). Het kostenverhaal wordt begrensd door de zogenaamde PPT-criteria:

• de kosten zijn (P) proportioneel in verhouding tot het;
• (P) profijt dat het kostenverhaalsgebied van de kostensoorten heeft; én
• de kostensoorten zijn (T) toerekenbaar aan het kostenverhaalsgebied.

De aangewezen kostenverhaalsplichtige bouwactiviteiten (artikel 8.13 Ob) zijn onder meer: (i) de bouw van een woning, kantoor of bedrijfsgebouw, (ii) de uitbreiding van een gebouw met minstens 1.000 m² en (iii) de verbouwing van een niet-woonfunctie naar een (wel) woonfunctie (onder de voorwaarden dat het minstens gaat om tien woonfuncties).

De verhaalsplichtige kostensoorten zijn ook aangewezen in het Ob (artikel 8.15 jo. tabellen A en B van bijlag IV Ob). In deze categorie gaat het met name om kosten verbonden aan het opstellen van plannen, de aanleg van openbare voorzieningen en aan te bieden nadeelcompensatie. De verhaalsplichtige kostensoorten in het Ob zijn iets uitgebreid ten opzichte van de kostensoortenlijst in (artikel 6.2.3 – 6.2.5 van) het Bro, bijvoorbeeld met de aanleg van warmtenetten en faciliteiten voor ondergrondse opslag voor huishoudelijk afval.

Het is verboden een kostenverhaalsplichtige activiteit te verrichten voordat de te verhalen kosten zijn betaald (artikel 13.12 Ow), op straffe van bestuursrechtelijke handhaving. Dit geldt voor zowel het privaat- als publiekrechtelijke kostenverhaal. Ook is voor beide vormen van kostenverhaal de mogelijkheid opgenomen om (deels) later te betalen als hiervoor zekerheid is gesteld (artikel 13.13 lid 2 en 13.19 lid 1 Ow). 

Volgens de wetgever heeft het de voorkeur dat de kosten contractueel worden verhaald, langs de privaatrechtelijke weg dus, en dat het kostenverhaal langs de publiekrechtelijke weg fungeert als 'stok achter de deur'. Dit subsidiaire karakter van het publiekrechtelijke kostenverhaal volgt uit artikel 13.13 lid 3 Ow: publiekrechtelijk kostenverhaal is uitgesloten als het kostenverhaal al contractueel is verzekerd. 

Kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg (§ 13.6.2)

De wettelijke regeling van het contractuele kostenverhaal is heel summier. De Ow heeft hieraan slechts één artikel gewijd (artikel 13.13 Ow). In essentie wijkt het privaatrechtelijke kostenverhaal niet af van hetgeen in de Wro stond. De kern wordt gevormd door de expliciete wettelijke grondslag dat een kostenverhaalsovereenkomst toelaatbaar is (artikel 13.13 lid 1 Ow). Wel kan worden afgevraagd hoe deze contractsvrijheid wordt begrensd. Een vertrekpunt kan worden gedestilleerd uit artikel 13.13 lid 3 Ow: in ieder geval mag al hetgeen wat publiekrechtelijk verhaald mag worden, ook privaatrechtrechtelijk worden verhaald. Niet duidelijk is of in een kostenverhaalsovereenkomst ook afspraken kunnen worden gemaakt over de betaling van bijdragen die niet langs publiekrechtelijke weg op de initiatiefnemer verhaald zouden kunnen worden. De tekst en systematiek van de wet duidt erop dat dat niet kan, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever wél een ruime contractsvrijheid heeft beoogd. De rechtspraak zal moeten uitwijzen tot hoe ver die contractsvrijheid strekt. 

Overigens is het ook mogelijk om langs contractuele weg bij de aangewezen kostenverhaalsplichtige activiteiten een financiële bijdrage te bedingen van de initiatiefnemer voor ontwikkelingen van een gebied op basis van een omgevingsvisie of programma (artikel 13.22 Ow).

Kostenverhaal langs publiekrechtelijke weg (§ 13.6.3)

In de Ow wordt een onderscheid gemaakt tussen (i) publiekrechtelijk kostenverhaal met tijdvak (artikel 13.14) en (ii) publiekrechtelijk kostenverhaal zonder tijdvak (artikel 13.15). Het systeem van een kostenverhaal met tijdvak bestaat nu ook al in de vorm van een gemeentelijk exploitatieplan. Het systeem zonder tijdvak is nieuw onder de Ow. In beide varianten vindt het kostenverhaal plaats door middel van een kostenverhaalsbeschikking (artikel 13.18).

De eerste variant ziet op integrale gebiedsontwikkelingen met een concreet eindbeeld (en dus een concreet tijdpad). De geraamde bedragen van de te verhalen kosten worden dan vastgelegd in het omgevingsplan, een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit of een projectbesluit (artikel 13.14 lid 1 en 3 Ow). Dit laatste is nieuw ten opzichte van de Wro en heeft als gevolg dat ook waterschappen te maken kunnen krijgen met kostenverhaal. In deze variant is sprake van 'macro-aftopping': het totaal van de voor het betrokken kostenverhaalsgebied te verhalen geraamde kosten mag niet meer bedragen dan het totaal van de geraamde opbrengsten ervan (artikel 13.14 lid 2 Ow). Door de macro-aftopping kan het totaal van de kostenverhaalsbijdragen van alle eigenaren samen niet hoger zijn dan de opbrengsten in het kostenverhaalsgebied, wat ervoor zorgt dat de rendabiliteit van de bouwactiviteiten wordt beschermd en het aantrekkelijk blijft voor initiatiefnemers een project uit te voeren.

De tweede variant is gericht op organische gebiedsontwikkeling zonder concreet eindbeeld (en dus ook zonder concreet tijdpad) en vindt alleen een regeling in een omgevingsplan. In deze variant worden in het omgevingsplan alleen het maximum (kostenplafond) en het maximum van de per onderscheidene activiteit te verhalen kosten van de in het kostenverhaalsgebied te verhalen kosten vastgelegd (artikel 13.15 lid 1 onder a en lid 2 onder a Ow). Macro-aftopping is hierbij niet goed mogelijk. In plaats daarvan vindt een waardevermeerderingstoets plaats. De kostenverhaalsbijdrage die een initiatiefnemer bij de afgifte van de kostenverhaalsbeschikking moet betalen mag niet hoger zijn dan de waardevermeerdering van de grond die optreedt of zal optreden als gevolg van de activiteit (artikel 13.15 lid 2 onder b Ow). De waardevermeerderingstoets vindt pas plaats ten tijde van de vaststelling van de kostenverhaalsbeschikking.

In beide varianten worden de kosten naar rato van de opbrengsten over de activiteiten verdeeld (artikel 13.16 Ow), waarmee de rechtspraak van de ABRvS is gecodificeerd. Hiermee dragen de zwaarste schouders dus de zwaarste lasten.  

Naar verwachting zal veelal worden gekozen voor variant (i), met tijdvak, omdat de uitkomsten dan vooraf vaststaan. De wetgever heeft met de mogelijkheid tot variant (ii), zonder tijdvak, een toekomstbestendige regeling voor kostenverhaal willen maken die ook geschikt is voor ontwikkelingen waarbij het vervolg of de realisatie nog niet vaststaat. 

De opbrengsten, de waardevermeerdering en de inbrengwaarde van de gronden worden geraamd op basis van objectief bepaalbare maatstaven (artikel 13.17 Ow, met uitwerking in 8.16-8.18 Ob). Wat dat precies inhoudt, is niet toegelicht en zal door de gemeente moeten worden ingevuld bij het omgevingsplan. Wel lijkt de Ow op dit punt meer ruimte te bieden dan de Wro. Zo kan bijvoorbeeld ook worden gekozen om de grond te waarderen op basis van de WOZ-waarde.

Toepassing van de regeling voor publiekrechtelijke kostenverhaal moet uiteindelijk leiden tot betaling en afrekening van de verschuldigde kostenverhaalsbijdrage. Deze wordt berekend bij kostenverhaalsbeschikking (artikel 13.18 lid 1 Ow), op basis van de regels in het omgevingsplan. Hiervan kan niet worden afgeweken.  De vaststelling van de geldschuld gebeurt ambtshalve of op verzoek. Van de initiatiefnemer wordt verwacht dat hij uit eigen beweging betaalt. Er geldt immers een bouwverbod als niet bij aanvang van de bouwactiviteit is betaald (artikel 13.12 Ow). Mocht het nodig zijn kan de betaling van de kostenverhaalsbeschikking worden afgedwongen via de invordering bij dwangbevel (zonder tussenkomst van een rechter) (artikel 13.19 lid 2 Ow). Op die invordering is titel 4.4 Awb van toepassing (art. 4:114 e.v. Awb). Tot slot vindt er in de eindafrekening nog een herberekening plaats op basis van de daadwerkelijk gemaakte kosten en de in het omgevingsplan verplicht opgenomen regels (wanneer, hoe en door wie). De eindafrekening kan niet leiden tot een aanvullende kostenverhaalsbijdrage. Als blijkt dat de kostenverhaalsbijdrage meer dan 5% hoger is dan eerder vastgesteld, dan moet het meerdere naar evenredigheid worden terugbetaald met rente (artikel 13.20 lid 2 Ow). Bovendien kan vijf jaar na de betaling van de kostenverhaalsbijdrage door de betrokken initiatiefnemer een verzoek worden gedaan om een individuele eindafrekening (artikel 13.20 lid 4 Ow). 

Overigens kan in het omgevingsplan – als het kostenverhaal niet reeds contractueel is verzekerd (artikel 13.24 onder a Ow) – ook een regeling worden opgenomen waarbij voor de aangewezen categorieën ontwikkelingen ter verbetering van de fysieke leefomgeving van de initiatiefnemer een (publiekrechtelijk (eenzijdige)) afdwingbare financiële bijdrage kan worden bedongen (artikel 13.23 Ow). De categorieën zijn aangewezen in artikel 8.21 Ob en betreffen onder meer: maatregelen ter verbetering van de inrichting van het landschap, de aanleg/aanpassing van natuurgebieden en landschappen, maatregelen met het oog op het herstel van dier- en plantensoorten, de aanleg van infrastructuur voor verkeers- en openbare vervoersnetwerken, de aanleg van groen- en recreatievoorzieningen, een compensatie voor het realiseren van sociale woningbouw buiten het betrokken (kostenverhaals)gebied met het oog op een evenwichtige woningvoorraad, en het leveren van een bijdrage aan een stedelijke herstructurering. Dit is alleen mogelijk als er een functionele samenhang is tussen die activiteit en de beoogde ontwikkeling en dat de bekostiging van die ontwikkeling niet anderszins is verzekerd. De publiekrechtelijke weg van de (vrijwillige) financiële bijdrage is – anders dan de privaatrechtelijke – niet toepasbaar voor provincie en Rijk. 

Afsluiting

Al met al lijkt het kostenverhaal onder de Ow grotendeels op de onder de Wro geldende praktijk. De grootste verschillen zien wij in het kostenverhaal langs publiekrechtelijke weg en dan met name in de introductie van het kostenverhaal zonder tijdvak. 

Tot slot

Dit bericht is een onderdeel van de blogreeks Omgevingswet. Een overzicht van alle blogs in deze blogreeks kunt u hier vinden. 

Wilt u zich oriënteren op de achtergrond en de totstandkoming van de Omgevingswet? Raadpleeg onze webpagina https://www.my.stibbe.com/mystibbe/pgo. Op onze webpagina vindt u onder meer de geconsolideerde versie van de Omgevingswet, waarbij alle wetsartikelen zijn voorzien van een relevante toelichting aan de hand van de wetsgeschiedenis.