Kan een overheidstoezegging verplichten tot het afwijken van de wet?

Ter opfrissing: de drie stappen

In de uitspraak over de Amsterdamse dakopbouw heeft de Afdeling bepaald dat een bestuursorgaan drie stappen moet doorlopen om te bepalen of een toezegging moet worden nagekomen:

1. Is er sprake van een toezegging?
2. Zo ja, kan deze worden toegerekend aan het bevoegde bestuursorgaan?
3. Zo ja, zijn er zwaarder wegende belangen die zich verzetten tegen honorering van het met de toezegging gewekte vertrouwen? Zo ja, dan moet beoordeeld worden of de benadeelde aanspraak heeft op enige vorm van compensatie.

In dit blogbericht gaat het om de derde vraag en dan specifiek: wat te doen als de wet (daaronder begrepen een verordening of bestemmingsplan) zich verzet tegen het nakomen van de toezegging. Daarover overwoog de Afdeling: “Die zwaarder wegende belangen kunnen zijn gelegen in strijd met de wet, het algemeen belang en meer specifiek, veel voorkomend in het omgevingsrecht, belangen van derden.” Ook wees de Afdeling erop dat het belang van degene bij wie de gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt zwaar weegt.

De Afdeling lijkt dus ruimte te laten voor een afweging waarbij aan de nakoming van de toezegging meer gewicht wordt toegekend dan aan het handelen in overeenstemming met de wet.

Vertrouwensbeginsel contra legem?

De Afdeling schrijft het terloops, maar het is nogal wat, bewust handelen in strijd met de wet (‘contra legem’). Temeer nu de Afdeling de belangenafweging formuleert als een opdracht aan het bestuursorgaan. Dat kan de beslissing dus niet aan de rechter overlaten. Als bijvoorbeeld een bindende toezegging is gedaan dat een project vergund zal worden, dan moeten B en W zelf afwegen of zij die vergunning verlenen, ondanks strijd met bijvoorbeeld de APV of een bestemmingsplan. Wij zouden het goed begrijpen als gemeenten hier in de praktijk heel terughoudend mee zijn, zeker als er ook nog derden (concurrenten, omwonenden) zijn die van de gemeente verlangen dat zij zich aan de wet houdt. Bovendien is het historisch gezien zo, dat het nakomen van toezeggingen contra legem eigenlijk alleen in tweepartijenrelaties (belastingrecht, sociaal-zekerheidsrecht) toelaatbaar was. In meerpartijenrelaties (omgevingsrecht, financieel en economisch ordeningsrecht) prevaleerde de wet. Zo hanteerde de Afdeling als hoofdregel dat een vergunning niet contra legem kon worden verleend. De uitspraak over de Amsterdamse dakopbouw roept dus de vraag op of de Afdeling ook anders is gaan denken over het tegenwettelijk honoreren van toezeggingen.

Vertrouwensbeginsel contra legem!

In de eerst helft van 2020 heeft de Afdeling twee uitspraken gedaan (Achtkarspelen en Westland) die erop wijzen dat bestuursorganen inderdaad de ruimte hebben om op grond van het vertrouwensbeginsel besluiten te nemen die in strijd zijn met de wet. In Achtkarspelen ging het om de vraag of een omgevingsvergunning voor een schuur in stand mocht worden gelaten, ook al was inmiddels duidelijk geworden dat die verlening steunde op een verkeerde toepassing van het bouwovergangsrecht. In Westland stond het college van B en W voor de vraag of het moest meewerken aan de vaststelling van een wijzigingsplan voor de omzetting van een bedrijfswoning van een glastuinder in een burgerwoning, terwijl inmiddels vast was komen te staan dat de wijzigingsregels uit het bestemmingsplan dat (in dat concrete geval) niet toestonden. In beide zaken kon de betrokken burger zich beroepen op een bindende toezegging namens het college van B en W. Wij interpreteren de uitspraken in deze zaken zo, dat bestuursorganen de keuze hebben. Zij mogen – ook in het omgevingsrecht – een besluit nemen in lijn met de toezegging, ook al handelen zij daarmee in strijd met de wet. Maar zij mogen ook kiezen voor een wetsconform besluit, zij het dat dan de verplichting ontstaat te onderzoeken of aan de betrokkene enige vorm van compensatie moet worden geboden. Zo heeft de Afdeling recent (Aadorp) ingestemd met een besluit waarbij de gemeente besloot de gevraagde omgevingsvergunning voor een cafetaria te weigeren onder toekenning van schadevergoeding wegens schending van opgewekt vertrouwen.

Lastig voor bestuursorganen blijft voorlopig hoe deze afweging op een goede manier gemaakt moet worden. Schadevergoeding betalen is niet prettig, maar het honoreren van een toezegging in strijd met de wet of gemeentelijk beleid kan vervelende precedenten opleveren. Hoe indringend zal de Afdeling gaan toetsen als de ene burger zich beroept op nakoming van een toezegging en de andere op het consequent toepassen van de regels? Daar zal nog meer duidelijkheid over moeten komen, maar wij sluiten niet uit dat de Afdeling dan toch voorrang geeft aan de wet. Al was het maar omdat het anders voor bestuursorganen wel erg gemakkelijk wordt om met een toezegging de wet naast zich neer te leggen.

Tot slot

Het lijkt erop of de doorbraak die in het belastingrecht plaatsvond in de jaren ’70 nu ook het omgevingsrecht heeft bereikt. Toezeggingen kunnen de wet en beleid opzijzetten en leiden tot vergunningverlening contra legem. Dat is vanuit burgerperspectief een goede ontwikkeling, die het vertrouwen van de burger in de overheid hopelijk zal vergroten. Tegelijkertijd zal het overheden nog heel wat hoofdbrekens bezorgen, want wetten zijn er niet alleen voor de overheid, maar ook ter bescherming van de medeburger.

De genoemde uitspraken zijn met een uitvoeriger commentaar verschenen in AB 2020/252, AB 2020/271 en BR 2020/50