Kabinet wil schijnzelfstandigheid aanpakken

Achtergrond

De juiste kwalificatie van een arbeidsrelatie is van belang, omdat grote fiscale, sociaal zekerheidsrechtelijke en arbeidsrechtelijke verschillen bestaan tussen werknemers en zelfstandigen en werkgevers en opdrachtgevers. Zo is een werkgever loonheffingen verschuldigd en gelden bepaalde administratieve verplichtingen, is een werknemer in de regel verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen (bij ziekte, (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid en werkloosheid) en heeft een werknemer arbeidsrechtelijke bescherming (zoals ontslagbescherming en recht op wettelijke en overeengekomen arbeidsvoorwaarden). Door de flexibilisering van de arbeidsmarkt, waaronder de platformeconomie, is het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen onduidelijker geworden. De invoering van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA) in mei 2016 schiep ten aanzien van dit onderscheid niet de beoogde helderheid en zorgde juist voor (meer) onrust op de arbeidsmarkt. Het vorige kabinet wilde de Wet DBA daarom gaan vervangen en heeft de afgelopen jaren verschillende maatregelen voorgesteld, waaronder het instellen van een minimumtarief voor zelfstandigen en een opt-out mogelijkheid voor de loonheffingen en werknemersverzekeringen, die het om uiteenlopende redenen niet hebben gehaald.

In afwachting van maatregelen ter vervanging van de Wet DBA heeft het vorige kabinet besloten om de opschorting van de handhaving van de Wet DBA (handhavingsmoratorium), die direct bij de invoering van de Wet DBA door het toenmalige kabinet was ingesteld als tijdelijke implementatietermijn voor de volledige invoering van de Wet DBA, meerdere keren te verlengen. Na de implementatie van de maatregelen ter vervanging van de Wet DBA, zou het handhavingsmoratorium gefaseerd worden afgebouwd. De beslissing over beide punten is echter doorgeschoven naar het huidige kabinet.

In het coalitieakkoord is door het huidige kabinet de ambitie uitgesproken om de arbeidsmarkt te hervormen en met aanpassingen te komen. Als onderdeel van dit pakket arbeidsmarktmaatregelen wordt, in lijn met het coalitieakkoord, ook gekeken naar het tegengaan van schijnzelfstandigheid door een betere publiekrechtelijke handhaving in het geval van vermoeden van werknemerschap.

Handhavingsmoratorium

Het handhavingsmoratorium houdt concreet in dat de Belastingdienst in beginsel niet repressief handhaaft, d.w.z. geen correctieverplichtingen of naheffingsaanslagen loonheffingen, eventueel met een boete, aan de opdrachtgevers oplegt, als sprake is van schijnzelfstandigheid (in het kort, de situatie waarin iemand een opdracht aanneemt als zelfstandige, maar feitelijk sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking). In de volgende situaties kon, en kan, de Belastingdienst wel al handhaven onder het geldende handhavingsmoratorium:

1. van 1 mei 2017 tot 1 juli 2018 richtte de handhaving zich eerst op de ernstige gevallen waarbij partijen evident buiten het wettelijk kader traden (evident kwaadwillenden). Het ging daarbij dus niet om een zelfstandige professional bij wie er ruis is over de gezagsrelatie. Het ging om gevallen waarin opdrachtgevers opereren in een context van opzet, fraude of zwendel. Daarbij kon worden gedacht aan situaties waarin sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning en situaties die leiden tot ernstige concurrentievervalsing, economische of maatschappelijke ontwrichting of waarin het risico aanwezig is van uitbuiting. De toenmalige Staatssecretaris van Financiën schatte dat dit om ongeveer 10 gevallen ging.
2. sinds 1 juli 2018 richt de handhaving zich niet alleen meer op de ernstige gevallen, maar ook op de andere kwaadwillenden. Dit betreft situaties waarin een opdrachtgever opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat het weet - of had kunnen weten - dat er feitelijk sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast). In de praktijk is gebleken dat het vaststellen van kwaadwillendheid een bijzonder zware bewijslast voor de Belastingdienst is. Gelet op de interpretatieverschillen in beoordeling die op grond van de huidige wet- en regelgeving en jurisprudentie mogelijk zijn, heeft de opdrachtgever meestal een pleitbaar standpunt dat geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. In geval van een pleitbaar standpunt kan geen sprake zijn van kwaadwillendheid, omdat geen sprake is van “opzettelijke” en “evidente” schijnzelfstandigheid, ook al blijkt de arbeidsrelatie achteraf bezien onjuist gekwalificeerd te zijn.
3. sinds 1 januari 2020 kan de Belastingdienst ook handhaven wanneer bij een controle blijkt dat sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking, maar geen sprake is van kwaadwillendheid, indien aanwijzingen van de Belastingdienst gegeven vanaf 1 september 2019 niet, of niet afdoende, worden opgevolgd binnen een redelijke termijn. Een redelijke termijn is in de regel 3 maanden, maar kan in specifieke gevallen korter (minimaal 1 maand) of langer (maximaal 6 maanden) zijn. Als de aanwijzing niet binnen een redelijke termijn is opgevolgd, kan de Belastingdienst handhaven met terugwerkende kracht tot het moment waarop de aanwijzing is gegeven. Loonaangiften uit de periode vóór de datum van de aanwijzing kunnen echter niet worden gecorrigeerd door de Belastingdienst.

In de praktijk heeft het handhavingsmoratorium ertoe geleid dat belastingambtenaren bij steeds minder opdrachtgevers controleren of ten onrechte geen loonheffingen worden afdragen. Het aantal correcties bij opdrachtgevers is tot op heden laag (zie hierna) en ook bij zelfstandigen wordt minder gecontroleerd.

Rapporten ARK en ADR

Op 5 april 2022 heeft de ARK haar rapport “Focus op handhaving Belastingdienst bij schijnzelfstandigheid” gepubliceerd waarin het een feitelijke weergave geeft van de knelpunten waar de Belastingdienst tegenaan loopt in de uitvoering waardoor het niet lukt effectief te handhaven op schijnzelfstandigheid. In het rapport worden geen aanbevelingen gedaan.

Daarnaast heeft de ADR op verzoek van het Ministerie van Financiën de uitvoering van het toezicht op de kwalificatie van arbeidsrelaties voor de loonheffingen geëvalueerd. Op 10 juni 2022 heeft het ADR het “Onderzoeksrapport evaluatie uitvoering toezichtplan arbeidsrelaties” gepubliceerd waarin de ADR naast de knelpunten ook een aantal aanbevelingen geeft hoe de uitvoering van het toezicht op de kwalificatie van arbeidsrelaties, en de naleving van de  wet- en regelgeving, kan worden versterkt.

De knelpunten die in beide rapporten worden genoemd, komen in grote lijnen op hetzelfde neer. Samengevat:

1. er bestaan grote fiscale en sociale zekerheidsrechtelijke verschillen tussen werknemers en zelfstandigen die het aantrekkelijk maken voor organisaties (financiële prikkels) om zelfstandigen in te huren in plaats van werknemers in dienst te nemen;
2. de wet- en regelgeving, zowel arbeidsrechtelijk, voor de sociale verzekeringen als fiscaal, is verouderd en sluit minder goed aan bij de huidige maatschappelijke opvattingen over werken in loondienst of werken als zelfstandige;
3. de Belastingdienst heeft onvoldoende inzetbare handhavingscapaciteit in kwantitatieve zin (aantal mensen) en kwalitatieve zin (kennisniveau); en
4. het geldende handhavingsmoratorium beperkt de handhaving door de Belastingdienst en reduceert de compliance onder opdrachtgevers. Vanwege het uitblijven van de handhaving zijn opdrachtgevers geneigd om een afwachtende houding aan te nemen, omdat de gepercipieerde pakkans relatief laag is.

Uit beide rapporten blijkt dat de Belastingdienst de beoordeling of sprake is van werknemerschap of zelfstandigheid, en het uitvoeren van toezicht daarop, als bijzonder lastig, complex en arbeidsintensief ervaart. In de praktijk blijkt de Belastingdienst nog geen kwaadwillendheid te hebben vastgesteld. Bovendien zijn in de periode oktober 2019 tot en met 31 december 2020 geen aanwijzingen, en over heel 2021 slechts drie aanwijzingen, gegeven. Naar aanleiding van één van die aanwijzingen heeft inmiddels handhaving plaatsgevonden: er is één correctieverplichting en één daaruit volgende naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd gedurende de evaluatieperiode.

De ADR beveelt ten aanzien van deze knelpunten, onder meer, aan om onduidelijke wet- en regelgeving aan te pakken en de bewijslast om te keren en te verleggen naar de opdrachtgever, de financiële verschillen te verkleinen door bepaalde fiscale faciliteiten (zelfstandigen- en startersaftrek, MKB-winstvrijstelling en fiscale oudedagsreserve) verder af te bouwen, het handhavingsmoratorium af te bouwen en om het toezicht op de kwalificatie van arbeidsrelaties in te bedden in de reguliere controlewerkzaamheden van de loonheffingen waardoor de capaciteitsinzet voor het toezicht op de kwalificatie van de arbeidsrelaties meer generiek, groter en minder kwetsbaar wordt. Volgens het ARK is het (stapsgewijs) opheffen van het handhavingsmoratorium, waardoor de Belastingdienst meer effectief kan optreden, een stap, maar geen eindstation. Ook de andere knelpunten moeten worden aangepakt om schijnzelfstandigheid effectief tegen te kunnen gaan.

Kabinetsreactie op de AKR en ADR rapporten

De rapporten van de AKR en de ADR maken volgens het kabinet duidelijk dat er niet één simpele oplossing bestaat voor het aanpakken van schijnzelfstandigheid. Om het werken met en als zelfstandige(n) meer toekomstbestendig te krijgen, kiest het kabinet ervoor om de komende tijd de volgende maatregelen te nemen:

1. Zorgen voor een gelijker speelveld tussen werknemers en zelfstandigen door het verkleinen van de fiscale en sociaalrechtelijke verschillen, zoals de versnelde afbouw van de zelfstandigenaftrek, het afschaffen van de fiscale oudedagsreserve, zelfstandigen beter te faciliteren in het opbouwen van pensioen en de invoering van een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen.
2. Duidelijkere wet- en regelgeving voor het onderscheid tussen werknemer (binnen dienstbetrekking) en zelfstandige (buiten dienstbetrekking). De Minister van SZW heeft aangegeven nog voor de zomer (ik neem aan dat dit vóór de start van het zomerreces, 8 juli a.s., betekent) in een hoofdlijnenbrief over de hervorming van de arbeidsmarkt uitgebreid in te zullen gaan op het verduidelijken van de wet- en regelgeving en op het ondersteunen van werkenden om hun rechtspositie op te eisen, ook via een rechtsvermoeden van werknemerschap. Daarnaast wordt op Europees niveau gewerkt aan onder meer een weerlegbaar rechtsvermoeden van een dienstbetrekking specifiek voor platformwerkers waar het kabinet op hoofdlijnen positief tegenover staat, maar bij de uitwerking nog wel wat vragen en aandachtspunten heeft.
3. Opheffing handhavingsmoratorium uiterlijk per 1 januari 2025, of zoveel eerder als mogelijk. Nadat het handhavingsmoratorium is opgeheven, kan de Belastingdienst weer met terugwerkende kracht handhaven tot de datum van opheffing, met uitzondering van de situaties waarin de Belastingdienst nu al kan handhaven onder het handhavingsmoratorium (kwaadwillendheid of aanwijzing) waarvoor de beperking tot de datum van opheffing niet geldt. De Belastingdienst kan dan in voorkomende gevallen sneller een correctieverplichting of naheffingsaanslag loonheffingen, eventueel met boete, opleggen waardoor het risico daarop niet alleen meer ligt bij opdrachtgevers die een aanwijzing hebben gekregen. In het najaar komen de Minister van SZW en de Staatssecretaris van Fiscaliteit en Belastingdienst met een gezamenlijke brief over ‘werken als zelfstandige’ waarin, onder andere, zal worden aangekondigd per wanneer het handhavingsmoratorium zal worden opgeheven, op welke wijze dat zal gaan en flankerende maatregelen die worden getroffen om eventuele onrust in de praktijk te mitigeren (bijvoorbeeld een overgangsperiode om arbeidsrelatie anders in te richten en de mogelijke effecten van naheffingen en terugvordering van andere belastingen, zoals inkomstenbelasting en BTW). Wel merkt het kabinet op dat de verwachting is dat de opheffing van het handhavingsmoratorium niet zonder enige vorm van onrust op de arbeidsmarkt zal kunnen worden gedaan, maar voor een toekomstbestendige arbeidsmarkt en houdbaar belastingstelsel wordt de opheffing noodzakelijk geacht.
4. Het intensiveren van het (risicogericht) handhaven door de Belastingdienst binnen de kaders van het geldende handhavingsmoratorium door het uitvoeren van meer bedrijfsbezoeken en boekenonderzoeken.

Donderdag 30 juni a.s. staat een ZZP-debat geagendeerd in vaste commissie SZW waarin, onder andere, deze kabinetsreactie zal worden gesproken.

Hoe nu verder?

De kabinetsreactie maakt duidelijk dat eindelijk stappen worden gezet om schijnzelfstandigheid aan te pakken. Ten aanzien van de opheffing van het handhavingsmoratorium blijft het vooralsnog wel bij een stip op de horizon, omdat pas uit een in het najaar te verschijnen brief zal blijken per wanneer, en op welke wijze, de opheffing zal plaatsvinden. Het kabinet wil de komende tijd eerst bezien hoe op een zorgvuldige wijze het handhavingsmoratorium kan worden opgeheven en maatschappelijk onrust zoveel mogelijk kan worden voorkomen. Tegelijkertijd wil het kabinet ook voorkomen dat de aanwezige capaciteit binnen de Belastingdienst na de opheffing van het handhavingsmoratorium moet worden ingezet om te voldoen aan een toenemende behoefte aan zekerheid vooraf, bijvoorbeeld in de vorm van aanvragen vooroverleg, beoordelen van (model)overeenkomsten en verzoeken beschikking verzekeringsplicht. Ik ben benieuwd welke keuzes het kabinet hier zal gaan maken.

Het opheffen van het handhavingsmoratorium moet er volgens het kabinet toe leiden dat opdrachtgevers en zelfstandigen hun maatschappelijke verantwoordelijkheid nemen en in de overgangsperiode hun arbeidsrelaties tegen het licht gaan houden om te bezien of deze wel voldoen aan het wettelijk kader. Gelet op de interpretatieverschillen die op grond van de huidige wet- en regelgeving en jurisprudentie mogelijk zijn, is het dan wel echt van belang dat de binnenkort te verschijnen hoofdlijnenbrief over de hervorming van de arbeidsmarkt een voldoende concrete verduidelijking van het wettelijk kader zal geven. Het kabinet lijkt in ieder geval een rechtsvermoeden van werknemerschap te willen introduceren.

In de tussentijd zal de Belastingdienst door de intensivering van de (risicogerichte) handhaving meer bedrijfsboeken en boekenonderzoeken gaan uitvoeren waardoor naar verwachting meer aanwijzingen zullen worden gegeven aan opdrachtgevers. In de periode januari tot en met mei 2022 (5 maanden) zijn bijvoorbeeld al tien aanwijzingen gegeven tegenover drie aanwijzingen over de periode oktober 2019 tot en met 31 december 2021 (27 maanden). Dit zal mogelijk ook weer tot meer procedures leiden als opdrachtgevers de gegeven aanwijzing niet, of niet afdoende, opvolgen en vervolgens in bezwaar en beroep gaan tegen de opgelegde naheffingsaanslag(en) loonheffingen.

Totdat er meer concrete informatie beschikbaar komt over de benodigde verduidelijking van de wet- en regelgeving, en de (gefaseerde) opheffing van het handhavingsmoratorium, zullen opdrachtgevers en zelfstandigen voorlopig nog even een afwachtende houding blijven aannemen. Het lijkt echter slechts een kwestie van tijd dat opdrachtgevers en zelfstandigen er verstandig aan zullen doen om hun arbeidsrelaties nog een keer kritisch te (her)beoordelen en in voorkomende gevallen de arbeidsrelatie (i) zo aan te passen dat sprake is van werken buiten dienstbetrekking of (ii) als dienstbetrekking te verwerken in de loonbelasting aangifte.

Neem gerust contact met mij op om te bespreken wat dit mogelijk kan betekenen voor de door u ingehuurde zelfstandigen.