Implementatie van de Richtlijn grensoverschrijdende fusie, omzetting en splitsing

Implementatie van de Europese Mobiliteitsrichtlijn

Op 1 januari 2020 is de Europese Richtlijn (EU) 2019/2121 (“Mobiliteitsrichtlijn”) in werking getreden. Het doel van de Mobiliteitsrichtlijn is het bevorderen van de vrijheid tot vestiging van kapitaalvennootschappen binnen de Europese Unie (“EU”), terwijl de rechten van belanghebbenden worden versterkt. De Mobiliteitsrichtlijn voorziet in een wijziging van de reeds bestaande regels met betrekking tot grensoverschrijdende fusies en invoering van nieuwe regelgeving voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen, met bijbehorende beschermingsbepalingen voor aandeelhouders, werknemers en crediteuren. Op dit moment kent Nederland nog geen wettelijke regeling voor grensoverschrijdende omzetting en splitsing. In de praktijk vinden deze overigens al wel plaats, op basis van rechtspraak van het Hof van Justitie EU (o.a. de zaken Cartesio uit 2008 en Vale uit 2012).

Toepassingsbereik

Het toepassingsbereik van de Mobiliteitsrichtlijn is beperkt tot kapitaalvennootschappen. Dat betekent dat in Nederland alleen naamloze en besloten vennootschappen onder de regeling vallen; alle andere rechtspersonen zijn daarvan uitgesloten. Daarnaast is er een geografische beperking aangezien de bij de grensoverschrijdende verrichting betrokken kapitaalvennootschappen opgericht moeten zijn naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de Europese Economische Ruimte. Voor wat betreft grensoverschrijdende splitsingen merken wij op dat onder het Wetsvoorstel alleen splitsingen naar ter gelegenheid van de splitsing opgerichte verkrijgende vennootschappen zijn toegestaan; een grensoverschrijdende splitsing naar een bestaande vennootschap is dus niet mogelijk.

Fases van de grensoverschrijdende verrichting

Voor elke grensoverschrijdende verrichting kent het proces drie fases: (i) de voorbereidende fase, bestaande uit een voorstel, een kennisgeving aan aandeelhouders, werknemers en crediteuren, een schriftelijke toelichting, het accountantstoezicht en de inzage- en openbaarmakingsverplichtingen, (ii) de besluitvormende fase en (iii) de uitvoerende fase, welke het pre-verrichtingsattest, het slotattest en de in- en uitschrijvingen bij de (handels)registers omvat.

Fraudetoets

Een opvallende wijziging ten opzichte van de huidige regeling van de grensoverschrijdende fusie is de door de notaris voorafgaand aan elke grensoverschrijdende fusie te verrichten fraudetoets. Die houdt in dat, wanneer de notaris vaststelt dat een grensoverschrijdende fusie wordt gebruikt voor, kort gezegd, onrechtmatige of andere frauduleuze doeleinden, de notaris het pre-fusie attest niet afgeeft en de grensoverschrijdende fusie niet toestaat. De notaris krijgt in dat kader de bevoegdheid nader onderzoek te verrichten om zich te overtuigen van het al dan niet geoorloofde karakter van het verlenen van zijn dienst. Eenzelfde notariële toetsing komt te gelden voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting.

Waarborgen voor aandeelhouders

Voorts wordt er voorzien in een uittreedrecht voor aandeelhouders die tegen het besluit tot een grensoverschrijdende verrichting hebben gestemd. De aandeelhouders krijgen tevens het recht om ná het besluit tot de grensoverschrijdende verrichting een tweetal aspecten van het verrichtingsvoorstel aan te vechten bij de Ondernemingskamer als zij die aspecten niet redelijk vinden. Deze twee aspecten zijn: (i) de vergoeding voor de aandelen (de schadeloosstelling) indien door de aandeelhouders van het uittreedrecht gebruik is gemaakt en (ii) de ruilverhouding van de aandelen. De ruilverhouding betreft de hoeveelheid aandelen die aan de aandeelhouders toegekend wordt in een verkrijgende vennootschap in ruil voor de aandelen in de fuserende of splitsende vennootschap.

Waarborgen voor crediteuren

Crediteuren hebben onder andere de mogelijkheid om, als zij het niet eens zijn met de geboden waarborgen, andere waarborgen af te dwingen. Zij kunnen in verzet komen door het indienen van een verzoek bij de rechtbank met vermelding van de waarborg die van de vennootschap wordt verlangd. Dit moet geschieden binnen drie maanden na openbaarmaking van het verrichtingsvoorstel. De verzetstermijn van grensoverschrijdende verrichtingen zal zodoende drie maanden worden waardoor het grensoverschrijdende traject langer zal duren ten opzichte van een nationaal traject.

Waarborgen voor werknemers

Bij een grensoverschrijdende fusie zal, vaker dan nu het geval is, de zogenaamde Europese regeling moeten worden gevolgd waarbij de vennootschap met haar werknemers in onderhandeling moet treden om over de rechtspersonenrechtelijke werknemersmedezeggenschap in de vennootschap na de grensoverschrijdende fusie overeenstemming te bereiken. Rechtspersonenrechtelijke medezeggenschap betreft, kort gezegd, het recht om invloed uit te oefenen op de samenstelling van het bestuurs- of toezichthoudend orgaan (bijvoorbeeld in de Nederlandse context op grond van de structuurregeling). Een gelijksoortige regeling komt te gelden voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting. De rechten van werknemers zullen dus na de invoering van de nieuwe regeling beter gewaarborgd worden.

Stand van zaken

Het Wetsvoorstel is nog in behandeling bij de Tweede Kamer. De inbrengdatum voor het verslag was 26 januari 2023.