Hoge Raad verduidelijkt verhouding tussen toezichts- en opsporingsbevoegdheden

In zijn arrest van 30 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1155) bevestigde de Hoge Raad dat het gebruik van bestuursrechtelijke toezichtsbevoegdheden niet is toegestaan indien het onderzoek van opsporingsambtenaren uitsluitend ziet op strafrechtelijke opsporing.

In dit blog worden de casus, het arrest van de Hoge Raad, het verschil tussen toezicht en opsporing en de betekenis van het arrest voor de praktijk besproken.

De casus: woninginbraken in Soest

Twee patrouillerende opsporingsambtenaren zijn bekend met recente woninginbraken in de gemeente Soest en hebben tijdens een briefing gehoord dat zij moeten uitkijken naar de auto die op naam staat van de verdachte in deze zaak, een persoon die al vaker bij justitie in beeld kwam vanwege vermogensdelicten. De ambtenaren zien de desbetreffende auto en gaan over tot het doen stilhouden van de auto waarin de bestuurder zit. Daarbij maken zij gebruik van hun bestuursrechtelijke toezichtsbevoegdheid bestaande uit het onderzoeken van vervoermiddelen op grond van artikel 5:19 Algemene wet bestuursrecht (Awb) in verband met de bepaling in artikel 2:44 lid 1 APV Soest, op grond waarvan het verboden is inbrekerswerktuig te vervoeren of bij zich te hebben. Eerst vraagt de ene opsporingsambtenaar aan de bestuurder om zijn identiteitsbewijs. Vervolgens ziet de andere ambtenaar, die door de autoruiten kijkt, in de kofferbak inbrekerswerktuigen liggen. De bestuurder wordt vervolgens aangehouden voor overtreding van de APV, waarna de auto is doorzocht op grond van artikel 96b Wetboek van Strafvordering (Sv).

De verdachte betoogt in cassatie dat de ambtenaren misbruik hebben gemaakt van hun controlebevoegdheden. Volgens hem is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs op grond waarvan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Er zijn namelijk (in eerste instantie) bestuursrechtelijke toezichtsbevoegdheden ingezet, terwijl in feite sprake was van een opsporingsonderzoek naar de gepleegde woninginbraken.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt anders dan het Hof en is het eens met de verdachte. De opsporingsambtenaren konden in dit geval geen toepassing geven aan hun toezichthoudende bevoegdheden, waaronder het onderzoek van vervoermiddelen (artikel 5:19 Awb). Volgens de Hoge Raad kunnen de bevoegdheden van toezichthouders in de Awb niet worden toegepast, indien de bevoegdheidsuitoefening in de concrete omstandigheden van het geval uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van artikel 132a Sv. Artikel 1:6 van de Awb staat daarin in de weg. Dat artikel bepaalt dat de hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van die wet immers niet van toepassing zijn op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Volgens de Hoge Raad blijkt uit de feiten van de zaak dat de opsporingsambtenaren vóór het stopzetten van de auto al gericht bezig waren met een strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte. Daarvoor is relevant dat de opsporingsambtenaren bekend waren met de recente woninginbraken in de gemeente en in de briefing hadden gehoord dat het op naam van de verdachte tenaamgestelde voertuig meerdere keren was weggereden voor de politie en het eerder niet gelukt was om de betrokkene staande te houden. De aan de doorzoeking van het voertuig voorafgegane controle, bestaande uit het doen stilhouden van de auto en het inzage vorderen in bescheiden, heeft plaatsgevonden in verband met eerdere woninginbraken in de gemeente en betrof daarom onderzoek in verband met strafbare feiten.

Toezicht en opsporing: twee (lastig) te onderscheiden gebieden

In het recht moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds (bestuurlijk) toezicht en anderzijds opsporing. Toezicht ziet op activiteiten die door een toezichthouder (artikel 5:11 Awb) worden verricht om na te gaan of wettelijke regelingen en de daarop gebaseerde voorschriften worden nageleefd. Bij toezichtsbevoegdheden valt bijvoorbeeld te denken aan de bevoegdheid om plaatsen te betreden (artikel 5:15 Awb) of om inlichtingen te vorderen (artikel 5:16 Awb) en zoals in deze casus vervoermiddelen te onderzoeken (artikel 5:19 Awb). Op grond van artikel 5:20 Awb is een ieder in beginsel verplicht om mee te werken aan de uitoefening van toezichthoudende bevoegdheden door toezichthouders. Opsporing is gericht tot de verdachte en ziet op de werkzaamheden van opsporingsambtenaren ter vaststelling of in concrete gevallen een strafbaar feit is gepleegd. Voorbeelden van opsporingsbevoegdheden zijn: het aanhouden van verdachten (artikel 53 Sv), de stelselmatige observatie (artikel 126g Sv) en het tappen van telefoongesprekken (artikel 126m Sv). Bij opsporing is een verdachte in beginsel niet verplicht om mee te werken aan het opsporingsonderzoek. De verdachte komt namelijk het zwijgrecht toe en kan in beginsel niet worden gedwongen om aan zijn eigen veroordeling mee te werken (het zogenoemde nemo tenetur-beginsel).

Indien er sprake is van opsporing dan zijn de hoofstukken 2 tot en met 8 en 10 van de Awb niet van toepassing, waaronder dus titel 5.2 Awb waarin de toezichtsbevoegdheden staan opgenoemd. Dit blijkt uit artikel 1:6 onder a Awb. De gedachte hierachter is dat het strafrecht een eigenstandige positie inneemt in het Nederlandse rechtsstelsel, waarbij de strafrechtelijke regelgeving uitputtend is bedoeld. Indien opsporing ook onder het bereik van de Awb zou vallen, zou dit tot een ongewenste vermenging van rechtssferen leiden.

Op papier is dit onderscheid (toezicht – opsporing) misschien eenvoudig, in de praktijk is dit vaak allesbehalve het geval. Dit komt doordat in de praktijk het toezicht en de opsporing vaak in elkaars verlengde liggen. Het uitoefenen van bestuursrechtelijk toezicht kan aanleiding geven tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek en het toepassen van opsporingsbevoegdheden (ook wel sfeerovergang genoemd). Daarnaast lopen het bestuursrechtelijk toezicht en de strafvorderlijke opsporing vaak parallel aan elkaar (ook wel sfeercumulatie genoemd). Het door elkaar lopen van toezicht en opsporing speelt vooral als de functionaris zowel toezichthouder als bijzonder opsporingsambtenaar is. Kortom, de toezichthouder kan twee petten hebben en niet altijd is (op voorhand) duidelijk welke pet de toezichthouder draagt op een bepaald moment gedurende het onderzoek.

Betekenis arrest voor de praktijk

• • Uit dit arrest van de Hoge Raad, dat in lijn ligt met eerdere jurisprudentie (o.a. ECLI:NL:HR:2016:2454), volgt dat wanneer uit de feiten en omstandigheden blijkt dat uitsluitend sprake is van opsporing en niet (meer) van toezicht, de toezichtsbevoegdheden niet mogen worden ingezet. Het gevolg daarvan is dat de bestuursrechtelijke medewerkingsplicht uit de Awb (artikel 5:20) voor betrokkene dan niet meer geldt. Bovendien moeten de strafrechtelijke waarborgen die een verdachte toekomen ook door de bestuursrechtelijke toezichthouder worden gerespecteerd.
  • Bedrijven en burgers doen er daarom goed aan om de toezichthouder te vragen met welk doel de toezichthouder bij hen aanklopt. Daarbij geldt dat het in de praktijk vaak moeilijk is vast te stellen welke pet de toezichthouder op heeft als hij onderzoek doet. Toezicht kan immers op enig moment ook van ‘kleur’ veranderen naar opsporing.