Het gebruik van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor sociale en andere specifieke diensten

Onder de vorige Richtlijn Overheidsopdrachten (2004/18/EU) werden bepaalde diensten – zgn. B-diensten of niet-prioritaire diensten zoals opgenomen in bijlage II B van de richtlijn – uitgesloten van de toepassing van de meeste bepalingen van deze richtlijn. Bij de huidige richtlijn – Richtlijn Overheidsopdrachten 2014/24/EU – wordt de uitsluiting van zgn. B-diensten opgeheven.

Toch geldt er nog een specifieke regeling voor bepaalde categorieën van diensten die een beperkte grensoverschrijdende dimensie hebben (zoals hotel- en restaurantdiensten, gevangenisdiensten en brandweerdiensten) of diensten die verstrekt worden in een bijzondere context die varieert naargelang de maatschappelijke insteek (zoals sociale diensten, gezondheidszorg en onderwijs). Voor deze categorieën is er daarom een drempel die aanzienlijk hoger is. Onder deze drempel is er een gunstregime van toepassing.

Uitzondering voor sociale en andere specifieke diensten

In principe is het – naar Belgisch recht – mogelijk om bij alle overheidsopdrachten met betrekking tot leveringen en diensten beroep te doen op een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (i) wanneer de uitgaven lager zijn dan de (toekomstige) drempel van 139.000 euro (artikel 11 jo. 90 KB plaatsing), (ii) wanneer er sprake is van een dringende noodzaak of (iii) wanneer de opdracht slechts door één ondernemer uitgevoerd kan worden (artikel 42 Overheidsopdrachtenwet).

Voor sociale en andere specifieke diensten – zoals opgesomd in bijlage 3 bij de overheidsopdrachtenwet – kan een aanzienlijk ruimer beroep op deze soepele procedure worden gedaan. Voor deze diensten kan een aanbestedende overheid beroep doen op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking indien het geraamde bedrag van de opdracht lager ligt dan 750.000 euro in de klassieke sectoren. Voor de speciale sectoren gaat het in dat geval om een drempel van 1.000.000 euro (artikel 88 e.v. en 158 e.v. Overheidsopdrachtenwet).

Daarnaast kan de aanbestedende overheid, ongeacht of de geraamde waarde het drempelbedrag wel of niet overschrijdt, ook een sui generis-procedure of  een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking uitschrijven.

Voordelen voor aanbestedende overheid

Voor een aanbestedende overheid kan het interessant zijn om beroep te doen op één van deze procedures, vanwege de flexibiliteit ervan.

Bij de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (artikel 42 Overheidsopdrachtenwet), is er geen voorafgaande bekendmaking, waardoor de aanbestedende overheid zich kan richten tot de door haar gekozen ondernemers. Dit gegeven neemt natuurlijk niet weg dat steeds – indien mogelijk – meerdere ondernemers geraadpleegd moeten worden. De wettelijke eis van voorafgaande raadpleging van meerdere ondernemers blijft hier principieel overeind. Uit de rechtspraak van de Raad van State volgt dat aan deze vereiste van inmededingingstelling is voldaan indien blijkt dat drie inschrijvers werden uitgenodigd om een voorstel in te dienen. Indien dit niet mogelijk is, moeten de redenen hiervoor in beginsel blijken uit de motivering.

De procedure houdt voor het overige in dat de aanbestedende overheid de door haar gekozen ondernemer(s) raadpleegt, een offerte uitvraagt en kan onderhandelen over één of meerdere ingediende offertes met het oog op de verbetering van de inhoud ervan. De opdracht wordt vervolgens  gegund op basis van één of meerdere (vooraf bepaalde) gunningscriteria (waarover niet mag worden onderhandeld).

Bij de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking is een officiële aankondiging vereist. Zoals bij een openbare procedure mag elke belanghebbende een offerte indienen. Vervolgens is het echter mogelijk om vervolgens met één of meerdere inschrijvers te onderhandelen.

De aanbestedende overheid kan ook opteren voor een sui generis-procedure met voorafgaande bekendmaking. Bij deze procedure bepaalt ze zelf de nadere regels. Dit neemt niet weg dat de algemene beginselen van toepassing blijven.

Voor elk van deze procedures blijven de principes van transparantie, proportionaliteit en gelijkheid van behandeling van de ondernemers wel van toepassing.

Welke diensten?

Blijft de vraag welke diensten gekwalificeerd kunnen worden als sociale en andere specifieke diensten. Het gaat om diensten die opgenomen zijn in bijlage 3 bij de overheidsopdrachtenwet. In deze bijlage wordt verwezen naar de CPV-codes van bepaalde diensten. Een CPV-code – voluit Common Procurement Vocabulary – is een code die een aanbestedende overheid bij het uitschrijven van een opdracht moet toekennen.

De opgesomde sociale en andere specifieke diensten zijn onder andere diensten in de gezondheidszorg, maatschappelijke dienstverlening (bijvoorbeeld diensten met betrekking tot huishoudelijke hulp en thuishulp), administratieve diensten voor onderwijs (bijvoorbeeld diensten voor het kleuter-, het lager, het middelbaar en het hoger onderwijs, maar ook EHBO-training, computerlessen, skilessen en rijlessen),  uitkeringsdiensten (zoals een ziekte-uitkering, moederschapsuitkeringen en kindergeld), diensten verleend door vakbonden en politieke organisaties, religieuze diensten, diensten door hotels en restaurants, gevangenis- en aanverwante diensten (zoals de escorte van gevangenen en reclassering); opsporings- en beveiligingsdiensten en postdiensten (zoals brievenpostdiensten en koeriersdiensten). Voor de toepassing van het uitzonderingsregime is het noodzakelijk dat de dienst overeenkomt met de specifieke CPV-code van één van de opgesomde diensten.

Dit artikel is mede geschreven door David D'Hooghe in zijn hoedanigheid als partner bij Stibbe.