Gedogen van PAS-melders: makkelijker gezegd dan gedaan, maar niet onmogelijk

Article

04.04.2022

NL Law

Expertise

Onder het Programma Aanpak Stikstof ("PAS") kon voor projecten met weinig stikstofneerslag vaak volstaan worden met een melding onder de Wet natuurbescherming ("Wnb"). Sinds de onverbindendverklaring van het PAS wordt geworsteld met de wijze waarop met deze PAS-meldingen, waarvoor een juridische grondslag sindsdien ontbreekt, moet worden omgegaan. Hoewel handhavend optreden veelal als onevenredig en onwenselijk wordt geacht, zien verschillende rechtbanken strikt toe op de beginselplicht tot handhaving.

Onder het PAS konden ondernemers die een project uitvoerden met weinig stikstofneerslag – tot 1 mol/ha/jr NOx – vaak volstaan met een melding. Door de onverbindendverklaring van het PAS konden deze projecten toch ineens vergunningplichtig zijn onder de Wnb. Veel PAS-melders kwamen daardoor in onzekerheid te verkeren over het voortbestaan van hun bedrijf of project.

Het kabinet achtte deze onzekerheid voor ondernemers, die te goeder trouw en conform de toen geldende wet- en regelgeving hun PAS-melding hadden verkregen, ongewenst. In een kamerbrief uit december 2019 zegde de toenmalige minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit daarom toe alle PAS-meldingen te zullen legaliseren en tot die tijd niet actief te zullen handhaven op de PAS-melders. Van de provincies – veelal het bevoegd gezag ten aanzien van de naleving van de Wnb – werd hetzelfde verwacht.

Het legaliseren van de PAS-meldingen door deze om te zetten in Wnb-vergunningen, is alleen niet zo eenvoudig. Om een Wnb-vergunning te kunnen verlenen is immers stikstofruimte nodig die er vaak nog niet is, zodat eerst maatregelen genomen moeten worden om die ruimte te creëren. Het gevolg is dat veel PAS-melders nog steeds opereren zonder de benodigde vergunning. Daarnaast handhaven de provincies weliswaar niet actief, maar worden zij wel regelmatig met handhavingsverzoeken geconfronteerd die zij wegens de beginselplicht tot handhaving niet zomaar naast zich neer kunnen leggen. De toezeggingen van de minister namen de onzekerheden voor de PAS-melders dan ook niet weg.

Legalisatieprogramma PAS-meldingen

Om het legaliseren van de PAS-meldingen kracht bij te zetten werd een amendement ingediend op de Wet stikstofreductie en natuurverbetering ("Wsn"), die inmiddels – op 1 juli 2021 – in werking is getreden. De Wsn voorzag in een aantal wijzigingen en aanvullingen in de Wnb, waaronder de toevoeging van artikel 1.13a. Dit artikel bepaalt dat de minister er samen met de colleges van gedeputeerde staten van de provincies “in het belang van de rechtszekerheid” zorg voor draagt dat de PAS-meldingen gelegaliseerd worden. Om dat te bewerkstelligen moet de minister een programma vaststellen dat maatregelen voor mitigatie of compensatie bevat en gericht is op het verlenen van vergunningen voor projecten waarvoor onder het PAS een melding was gedaan.

Op 28 februari 2022 is het legalisatieprogramma PAS-meldingen vastgesteld. Als gezegd voorziet het legalisatieprogramma in te treffen bronmaatregelen, die ervoor moeten zorgen dat er stikstofdepositieruimte beschikbaar komt voor het legaliseren van de PAS-meldingen. Het Rijk is verantwoordelijk voor het nemen van de bronmaatregelen. De belangrijkste maatregelen uit het programma zijn de Subsidieregeling sanering varkenshouderijen (Srv), de Regeling provinciale aankoop veehouderijen nabij natuurgebieden (Rpav) en de Landelijke beëindigingsregeling veehouderijlocaties (Lbv). Deze beëindigings- en opkoopregelingen moeten veehouders stimuleren om te stoppen met hun bedrijf, met het vrijkomen van stikstofdepositieruimte tot gevolg.

Nadat de werkelijk vrijkomende depositieruimte is bepaald op basis van definitief ingetrokken of gewijzigde vergunningen, kan de betreffende ruimte voor het legaliseren van meldingen worden ingezet. Daarvoor wordt het stikstofregistratiesysteem (SRSS) gebruikt. PAS-melders die in aanmerking willen komen voor het legaliseren van hun melding, kunnen tot 1 december 2022 hun gegevens doorgeven via de website van de RVO. Vervolgens wordt getoetst of zij aan de verificatiecriteria die in het legalisatieprogramma zijn opgenomen voldoen. De verwachting is dat de eerste (rest)ruimte uit de Srv in juni 2022 beschikbaar komt. De eerste ruimte uit de Rpav tranche 1 is naar verwachting in de tweede helft van 2022 beschikbaar en de ruimte uit de Lbv in 2024.

Handhaving PAS-meldingen

Inmiddels hebben natuurorganisaties al diverse handhavingsverzoeken ingediend tegen PAS-melders. Vanwege de beginselplicht tot handhaving die op de provincies rust, zijn zij in beginsel verplicht om handhavend op te treden tegen de PAS-melders. Slechts in bijzondere omstandigheden kunnen zij besluiten om dit niet te doen. Een bijzondere omstandigheid kan zijn gelegen in concreet zicht op legalisatie of in een (andere) omstandigheid die maakt dat handhavend optreden onevenredig is.

Concreet zicht op legalisatie

Verschillende rechtbanken hebben inmiddels duidelijk gemaakt dat afzien van handhaving niet snel aan de orde is. Van concreet zicht op legalisatie is (nog) geen sprake, omdat daarvoor een ontvankelijke vergunningaanvraag nodig is en bovendien op voorhand geen beletselen mogen bestaan voor vergunningverlening. Daarvoor is vereist dat er stikstofruimte beschikbaar is gekomen door te nemen bronmaatregelen en dat de ruimte uit de bronmaatregelen kan worden uitgegeven aan het legaliseren van de PAS-meldingen. Pas als voldoende depositieruimte is gereserveerd voor een project, zou dat tot concreet zicht op legalisatie voor dat specifieke project kunnen leiden, zo oordeelde bijvoorbeeld de rechtbank Oost-Brabant. Het vaststellen van het legalisatieprogramma PAS-meldingen biedt op zichzelf dus nog onvoldoende om van concreet zicht op legalisatie van de PAS-meldingen te kunnen spreken.

Belangenafweging

Als er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie, kan handhaving toch dusdanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden moet worden afgezien. Volgens verschillende provincies doet die situatie zich in het geval van de PAS-melders voor, omdat zij door de ontstane situatie onevenredig in hun rechtszekerheidsbelang worden geschaad, terwijl legalisatie van de PAS-meldingen ophanden is.

Ook die motivering is echter door verschillende rechtbanken niet gevolgd. Zo oordeelde bijvoorbeeld de rechtbank Midden-Nederland dat de bedrijfsbelangen en het belang van de rechtszekerheid van de PAS-melders moeten worden afgewogen tegen de natuurbelangen. Die natuurbelangen, waarbij het gaat om het om het behalen en beschermen van de instandhoudingsdoelstellingen waarvoor het relevante Natura 2000-gebied is aangewezen, had de provincie Utrecht niet kenbaar bij de belangenafweging betrokken. De provincie had bijvoorbeeld niet inzichtelijk gemaakt wat de (volgens de provincie beperkte) uitstoot van het bedrijf betekende voor het nabijgelegen (stikstofoverbelaste) Natura 2000-gebied. De rechtbank kwam dan ook tot de conclusie dat de provincie het besluit om van handhavend optreden af te zien onvoldoende had gemotiveerd. Ook de rechtbank Oost-Brabant (in drie uitspraken), de rechtbank Den Haag en de rechtbank Overijssel (in vier uitspraken) hebben recentelijk een vergelijkbaar oordeel gegeven.

Zijn bevoegde gezagen verplicht om handhavend op te treden?

De vraag die zich voordoet is of deze rechtbankuitspraken – waartegen hoger beroep bij de Afdeling aanhangig is – betekenen dat bevoegde gezagen verplicht zijn om bij een handhavingsverzoek tegen een PAS-melder tot handhavend optreden over te gaan.

De provincie Overijssel meent kennelijk van wel. Onlangs stuurde de voorzitter van het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Overijssel namelijk een brandbrief aan de minister over de handhaving van PAS-melders. In die brief zette de voorzitter uiteen dat de provincie Overijssel zich gedwongen ziet om tot handhaving van vier PAS-melders over te gaan. Aanleiding daarvoor vormde de (hiervoor reeds aangehaalde) uitspraken van de van de rechtbank Overijssel van 25 januari 2022. De rechtbank oordeelde in die uitspraken dat de provincie Overijssel in het besluit om van handhaving af te zien “niet inzichtelijk [had] gemaakt wat of hoe groot in dit geval de inbreuk is op de belangen die zijn betrokken bij de bescherming van de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied”. Zo was in één uitspraak bijvoorbeeld onduidelijk “wat de huidige situatie van de te beschermen natuurwaarden is, in hoeverre de instandhoudingsdoelen voor de te beschermen habitattypen en Habitatrichtlijnsoorten worden gehaald en welke gevolgen de geconstateerde overtreding heeft.” De provincie had, kortom, de natuurbelangen onvoldoende bij de belangenafweging betrokken.

Volgens de provincie Overijssel houden de uitspraken van de rechtbank de “sommatie” in om over te gaan tot handhaving. Daarbij wijst de provincie erop dat extern salderen – het legalisatieprogramma voor de PAS-melders gaat uit van extern salderen - sinds een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State extra gecompliceerd ligt (zie daarover ons blogbericht). Uit die uitspraak volgt dat extern salderen alleen mogelijk is als de natuurdoelstellingen met andere passende maatregelen zijn geborgd. De provincie geeft in de brandbrief aan zich “ernstig bezwaard” te voelen om tot handhavend optreden over te gaan bij ondernemers die onder het PAS te goeder trouw hebben gehandeld. De provincie doet daarom een “indringend beroep” op het kabinet om “onontkoombare bronmaatregelen te nemen die ertoe moeten leiden dat de PAS-melders gelegaliseerd kunnen worden”.

Wij menen dat deze lezing van de provincie Overijssel enige nuancering behoeft. Anders dan de provincie lezen wij in de uitspraken van de verschillende rechtbanken namelijk geen “sommatie” om (bij handhavingsverzoeken) tot handhavend optreden over te gaan, maar zien wij telkens slechts het oordeel dat de besluiten om af te zien van handhaving ontoereikend zijn gemotiveerd omdat de natuurbelangen onvoldoende bij de besluitvorming zijn betrokken. De hiervoor aangehaalde uitspraken bieden dan ook de ruimte om de belangenafweging opnieuw te doen. Wij achten het zeker niet uitgesloten dat rechtbanken tot een ander oordeel zullen komen wanneer de natuurbelangen wél op adequate wijze bij de belangenafweging zijn betrokken. Ook de minister heeft in een Kamerbrief d.d. 24 maart 2022 aangegeven dat de rechter ruimte laat voor een individuele belangenafweging waarbij het mogelijk is om te onderbouwen dat handhaving niet evenredig is. De minister neemt echter ook aan dat de provincie Overijssel niet kan voldoen aan de gestelde eisen, en dat de beginselplicht tot handhaving geldt. Dat gaat wat ons betreft dus voorbij aan de mogelijkheden om gemotiveerd af te zien van handhaving.

Het verrichten van zo’n inzichtelijke belangenafweging is ongetwijfeld geen gemakkelijke opgave. Het gaat bij PAS-melders immers om geringe stikstofbijdragen, waarbij lastig in kaart te brengen valt of die bijdrage een effect heeft op een Natura 2000-gebied en zo ja, welk effect. Dat dit niet onmogelijk is blijkt uit jurisprudentie waarin de beoordeling van de effecten van geringe stikstofdepositiebijdragen voorlag (en waarbij de uitkomst van die beoordeling niet aan toestemming in de weg stond; zie de jurisprudentie in ons eerdere blogbericht). Zodra de belangen inzichtelijk zijn, zal een afweging moeten plaatsvinden die voldoet aan de evenredigheidseis. Daarvoor kan volgens de rechtbank Midden-Nederland aangesloten worden bij de criteria die zijn ontwikkeld voor de beoordeling van intrekkingsverzoeken (artikel 5.4, tweede lid Wnb). In dat verband is van belang of het doen beëindigen van een geringe stikstofbijdrage een passende maatregel kan zijn om verslechtering te voorkomen. We vinden deze lijn van de rechtbank goed verdedigbaar, maar het is nog afwachten of ook de Afdeling bestuursrechtspraak aansluit bij artikel 5.4 Wnb voor de invulling van de toetsing van de belangenafweging.

Kort en goed: dat de recente rechtspraak bevoegde gezagen geen enkele ruimte meer zou bieden om bij handhavingsverzoeken van handhavend optreden af te zien, zijn wij dan ook niet met de provincie Overijssel eens.

Afsluiting

Tegen verschillende rechtbankuitspraken lopen inmiddels hoger beroepsprocedures bij de Afdeling. Het zou mooi zijn als de Afdeling op korte termijn met een richtinggevende uitspraak komt. Tot die tijd menen wij dat het niet onmogelijk is om van handhavend optreden af te zien, mits de betrokken belangen inzichtelijk zijn en tegen elkaar worden afgewogen. Dat vergt wellicht een hoop onderzoek van de provincies, maar maakt het niet onmogelijk.

In dit blogbericht werd ingegaan op de volgende uitspraken: