Fiscale ontwikkelingen

Een omgekeerde hybride lichaam is een entiteit (veelal een samenwerkingsverband zoals een commanditaire vennootschap of een daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm) die in het land van vestiging niet zelfstandig belastingplichtig is ('fiscaal transparant') terwijl deze in het land van (een of meer van) de participant(en) wel als zelfstandig belastingplichtig ('niet-transparant') wordt aangemerkt. De belastingplichtmaatregel is van toepassing indien er sprake is van een in Nederland gevestigd of naar Nederlands recht aangegaan omgekeerd hybride lichaam waarvan ten minste 50% van de stemrechten, kapitaalbelangen of winstrechten worden gehouden door een of meer aan dat lichaam gelieerde participanten die zijn gevestigd in een jurisdictie die het omgekeerde hybride lichaam als niet-transparant beschouwt. Als gevolg van de toepassing van deze maatregel wordt het omgekeerde hybride lichaam ook voor Nederlandse fiscale doeleinden als niet-transparant aangemerkt. 

Een bekend voorbeeld van een omgekeerde hybride lichaam is de commanditaire vennootschap in een zogeheten cv-bv structuur, welke voor Nederlandse fiscale doeleinden fiscaal transparant is maar waarvan alle commanditaire vennoten zijn gevestigd in de Verenigde Staten en de commanditaire vennootschap voor Amerikaanse fiscale doeleinden als niet-transparant wordt aangemerkt. De belastingplichtmaatregel heeft in dit geval tot gevolg dat de commanditaire vennootschap ook in Nederland als niet-transparant wordt beschouwd. Dit betekent dat de commanditaire vennootschap zelfstandig belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Daarnaast kunnen uitkeringen of (andere) betalingen van de commanditaire vennootschap onder omstandigheden onderworpen zijn aan dividendbelasting of conditionele bronbelasting. 

Voor meer achtergrond bij de belastingplichtmaatregel verwijzen wij naar onze Tax Alert van 9 maart 2021 en clip 2 van ons Tax Webinar van 15 april 2021, waarin deze maatregel in meer detail wordt besproken.

Bronbelasting op dividenden

Vanaf 1 januari 2024 wordt de Wet Bronbelasting 2021 uitgebreid naar kwalificerende dividenduitkeringen aan grootaandeelhouders die zijn gevestigd in laagbelastende jurisdicties. Deze conditionele bronbelasting is sinds 1 januari 2021 al van toepassing op kwalificerende rente- en royaltybetalingen en wordt geheven tegen een tarief dat gelijk is aan het hoogste tarief in de vennootschapsbelasting (25,8% in 2022). De conditionele bronbelasting op dividenden heeft ten doel om dividendstromen vanuit Nederland naar laagbelastende jurisdicties zoveel mogelijk aan banden te leggen. Deze bronbelasting zal worden geheven over dividendstromen aan gelieerde lichamen die gevestigd zijn in:

• jurisdicties met een winstbelastingtarief van minder dan 9%; of
• jurisdicties die op de Europese lijst van niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden staan.

Daarnaast zal de bronbelasting op dividenden onder omstandigheden ook worden geheven indien sprake is van (i) een kunstmatige structuur of misbruiksituatie (bijvoorbeeld een indirecte betaling aan een laagbelastende jurisdictie via een doorstroomvennootschap) of (ii) een dividenduitkering aan een hybride lichaam (een lichaam dat door de betrokken jurisdicties voor fiscale doeleinden verschillend wordt gekwalificeerd). Als gevolg hiervan kunnen ook dividenduitkeringen aan een aandeelhouder die niet is gevestigd in een laagbelastende jurisdictie onder de reikwijdte van de bronbelasting vallen.

Voor een uitgebreidere toelichting op deze bronbelasting verwijzen wij naar onze Tax Alerts van 30 maart 2021 en 29 september 2020.

Ontwikkelingen exitheffing dividendbelasting

Het initiatiefwetsvoorstel van GroenLinks ‘Spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting’ introduceert een exitheffing in de dividendbelasting. Dit komt neer op het belasten van (buitenlandse) aandeelhouders in verband met een ‘latente’ dividendbelastingclaim die dreigt te verdwijnen ingeval er sprake is van een verhuizing van een hoofdkantoor vanuit Nederland naar het buitenland. Voor de volledigheid merken wij op dat de reikwijdte van het wetsvoorstel niet tot hoofdkantoren is beperkt. Het strekt zich uit tot alle in Nederland gevestigde vennootschappen met betrekking waartoe een van de volgende omstandigheden zich voordoet: (i) een verplaatsing van de fiscale vestigingsplaats van de vennootschap naar een kwalificerende jurisdictie, (ii) een fusie of splitsing waarbij de verkrijgende vennootschap is gevestigd in een kwalificerende jurisdictie, of (iii) een overname van de in Nederland gevestigde vennootschap door een vennootschap die gevestigd is in een kwalificerende jurisdictie tegen uitreiking van aandelen door die overnemer. Een kwalificerende jurisdictie is een jurisdictie die ofwel geen dividendbelasting (of vergelijkbare belasting) heft, dan wel een jurisdictie die een regeling kent als gevolg waarvan de in Nederland aangegroeide reserves effectief van de heffing van buitenlandse dividendbelasting (of vergelijkbare belasting) worden vrijgesteld (een 'step-up').

Voor meer achtergrond bij dit wetsvoorstel verwijzen wij naar onze Tax Alert van 15 juli 2020.

Het initiële wetsvoorstel was dusdanig vergaand dat het elke verplaatsing (dus bijvoorbeeld ook die van Unilever naar het Verenigd Koninkrijk) vanaf de datum van aankondiging (initieel was dit 10 juli 2020, na aanpassing van het wetsvoorstel is dit uitgesteld tot 18 september 2020) zou onderwerpen aan een exitheffing. Deze terugwerkende kracht van het initiatiefwetsvoorstel werd stevig bekritiseerd (onder andere door de Raad van State). Op 26 oktober 2021 is aangekondigd dat deze terugwerkende kracht geschrapt zou worden vanwege het ingrijpende karakter ervan. In dat licht is het opvallend dat op de dag dat Shell aankondigde voornemens te zijn Nederland te verlaten (15 november 2021), het wetsvoorstel opnieuw werd gewijzigd, teneinde deze vanaf 15 november 2021 om 15:00 uur van toepassing te laten zijn (waarmee de terugwerkende kracht wederom aan het voorstel is toegevoegd).

Overigens is niet alleen kritiek geuit op de terugwerkende kracht van het initiatiefwetsvoorstel maar werd ook getwijfeld aan de Europeesrechtelijke houdbaarheid van dit wetsvoorstel alsook de houdbaarheid van het voorstel onder de belastingverdragen. In dit kader is het initiatiefwetsvoorstel op een aantal punten aangepast. Deze aanpassingen zijn opgenomen in de vierde nota van wijziging die op 8 december 2021 aan de Tweede Kamer is gestuurd. De belangrijkste aanpassingen kunnen als volgt worden samengevat:

• De exitheffing dividendbelasting vindt alleen nog toepassing ingeval een vennootschap vertrekt naar een non-EU/EER-staat die zelf geen dividendbelasting kent of een step-up geeft bij binnenkomst (zoals het Verenigd Koninkrijk).
• De exitheffing dividendbelasting wordt alléén nog geheven van aandeelhouders in non-EU/EER-staten waarmee Nederland géén belastingverdrag heeft gesloten. 
• De systematiek van de uitgestelde heffing wordt verlaten. In plaats daarvan wordt de voorgestelde exitheffing dividendbelasting ingebed in de bestaande heffingssystematiek van de dividendbelasting en onmiddelijk geheven zonder mogelijkheid van uitstel van betaling of kwijtschelding. 
• Specifiek met het oog op zetelverplaatsing wordt een aanvullende maatregel voorgesteld op grond waarvan een naar vreemd recht opgerichte vennootschap onder omstandigheden voor fiscale doeleinden nog tien jaar na de verplaatsing van haar zetel (werkelijke leiding) in Nederland wordt geacht te zijn gevestigd. 
• De terugwerkende kracht van het wetsvoorstel wordt beperkt tot woensdag 8 december 2021, 09.00 uur. 

Het gewijzigde initiatiefwetsvoorstel is ter advisering voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State.
Transfer pricing aanpassingen

Sinds 1 januari 2022 is de Wet tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel van toepassing. De wet kan door de terugwerkende kracht die daaraan is toegekend ook impact hebben op transacties die op of na 1 juli 2019 hebben plaatsgevonden.

Volgens de oude toepassing van het zakelijkheidsbeginsel werd de prijs van een transactie tussen verbonden entiteiten (bijvoorbeeld twee vennootschappen die tot hetzelfde concern behoren) aangepast (naar boven of naar beneden) als de prijs afwijkt van hetgeen onafhankelijke derden met elkaar overeen zouden komen. Als beide entiteiten in Nederland zijn gevestigd, werkt de aanpassing aan twee kanten (een lagere fiscale winst bij de ene entiteit gaat gepaard met een hogere fiscale winst bij de andere entiteit). Een dergelijke prijsaanpassing werd echter niet alleen toegepast op transacties tussen twee in Nederland gevestigde entiteiten maar ook in grensoverschrijdende gevallen. De (Nederlandse) correctie werd dan toegepast ongeacht of bij de buitenlandse entiteit een corresponderende correctie plaatsvond. Hierdoor kon de situatie ontstaan dat een correctie leidde tot een lagere fiscale winst in Nederland terwijl dit niet leidde tot een hogere fiscale winst in het buitenland.

De bovengenoemde wet beoogt dergelijke mismatches (wel verlaging maar geen corresponderende verhoging) tegen te gaan. De wet bepaalt derhalve dat de neerwaartse aanpassing van de winst (de verlaging) slechts wordt toegestaan indien en voor zover bij het andere lichaam een corresponderende opwaartse aanpassing van de winst (de verhoging) plaatsvindt.
Als voorbeeld kan worden gedacht aan een renteloze schuld die een Nederlandse vennootschap heeft aan een buitenlandse vennootschap. Als een zakelijke rente 5% zou bedragen, kon de Nederlandse vennootschap in beginsel deze zakelijke rente van 5% in aftrek brengen. Op basis van de nieuwe wet wordt de 5% rente echter niet in aftrek toegestaan als op het niveau van de verbonden partij geen rente in de heffingsgrondslag is opgenomen. Het is daarbij overigens niet relevant of de correctie effectief wordt belast; het is enkel van belang dat de correctie in de belastinggrondslag in aanmerking wordt genomen.

De maatregel is ook gericht tegen de aftrek van dezelfde kosten door Nederlandse belastingplichtigen en verbonden partijen in andere rechtsgebieden. De maatregel is in wezen van toepassing op neerwaartse correcties in verband met hogere kosten, lagere inkomsten of een hogere waarde van activa die van een verbonden partij zijn verkregen.

Voor een nadere toelichting verwijzen wij naar onze Tax Alerts van 22 september 2021 en 9 maart 2021 en ons artikel in Tax Notes van 29 maart 2021.

Beperking verliesverrekeningsregels per 1 januari 2022

Vanaf 1 januari 2022 zijn de verliesverrekeningsregels aangepast. De verliesverrekeningsregels zijn verruimd in de zin dat verliezen die (zijn) ontstaan in de jaren vanaf 2013 onbeperkt voorwaarts verrekenbaar zijn met toekomstige winsten. Deze verrekenbare verliezen kunnen vanaf 1 januari 2022 dus niet langer vervallen (‘verdampen’), zoals onder de oude regels het geval kon zijn. Deze verruiming gaat echter wel gepaard met een beperking van het verlies dat jaarlijks voor verrekening kan worden aangewend. Deze beperking is op de volgende manier vormgegeven.

Tot een bedrag van EUR 1m zijn verliezen altijd verrekenbaar. De verrekening van verliezen boven EUR 1m wordt echter beperkt tot 50% van de fiscale winst (na aftrek van de drempel van EUR 1m), hetgeen zich laat illustreren door het volgende voorbeeld. Indien een belastingplichtige onder de oude regels in jaar 1 een verlies realiseert van EUR 5m en in jaar 2 een winst van EUR 6m, dan kan het verlies uit jaar 1 volledig worden verrekend met de winst uit jaar 2, hetgeen in jaar 2 tot een belastbare winst leidt van EUR 1m (EUR 6m minus verrekenbare verlies van EUR 5m). Op basis van de nieuwe regeling kan in dit voorbeeld slechts EUR 3,5m van het verlies uit jaar 1 worden aangewend ter verrekening met de EUR 6m winst uit jaar 2 (EUR 1m + 50% van de fiscale winst boven de drempel van EUR 5m (EUR 6m – EUR 1m)), waarmee een belastbare winst van EUR 2,5m resteert. Het verlies van EUR 1,5m uit jaar 1 dat niet is verrekend mag onbeperkt worden voortgewenteld om in latere jaren te worden aangewend voor verliesverrekening met toekomstige winsten (overigens onder toepassing van de dezelfde beperkingsregel). De oude voorwaartse verliesverrekeningstermijn van 6 jaar is dus komen te vervallen. De beperking is ook van toepassing op de verrekening met winsten uit het verleden (achterwaartse verliesverrekening).

De maatregel kan gevolgen hebben voor de waardering van verliezen (voor jaarrekeningdoeleinden) aangezien de verliesverrekening door het voorstel is getemporiseerd en dus de verrekening over een langere periode wordt uitgesmeerd.

Onderzoek Commissie Doorstroomvennootschappen

Op 22 november 2021 is het rapport van de Commissie doorstroomvennootschappen (hierna: “de Commissie”) tezamen met de kabinetsreactie op het rapport aangeboden aan de Tweede Kamer. De Commissie heeft onderzoek gedaan naar de activiteiten van doorstroomvennootschappen waarbij aandacht is besteed aan drie hoofdthema’s: de rol van fiscale factoren op de aanwezigheid van doorstroomvennootschappen, de rol van niet-fiscale factoren daarop en de samenhang tussen belastingontwijking en witwassen.

In het rapport heeft de Commissie onder meer een aantal aanbevelingen gedaan. Deze zijn ingedeeld in fiscale aanbevelingen en niet-fiscale aanbevelingen. De fiscale aanbevelingen zijn de volgende (samenvatting):

1. Het schrappen van de safe harbour voor rente- en royaltydoorstromers;
2. Uitbreiding van de spontane uitwisseling van informatie over vennootschappen;
3. Spontane informatie-uitwisseling bij vrijgestelde vervreemdingswinsten;
4. Uitbreiding van de principal purpose test tot het hele belastingverdrag (indien niet multilateraal geregeld;
5. Een proactieve houding ten aanzien van het komende EU-richtlijnvoorstel over shell entities; en
6. Duidelijke invulling van het unierechtelijke anti-misbruikbeginsel in EU-verband.

In de kabinetsreactie is opgenomen dat vanwege haar toenmalige demissionaire status het aan het volgende (inmiddels: huidige) kabinet zal zijn om de aanbevelingen in het rapport te beoordelen en eventueel om te zetten in beleid. In de kabinetsreactie zijn de bevindingen van het rapport daarom enkel kort toegelicht en zijn de bevindingen/aanbevelingen bezien in het licht van de maatregelen die het kabinet reeds heeft genomen.

Richtlijnvoorstel Europese Commissie gericht op het bestrijden van misbruik van lege entiteiten (“shell entiteiten”) voor oneigenlijke belastingdoeleinden

Op 22 december 2021 heeft de Europese Commissie een richtlijnvoorstel gepubliceerd gericht op het bestrijden van het gebruik van lege entiteiten (“shell entiteiten”) voor oneigenlijke belastingdoeleinden (“ATAD 3”). Indien aangenomen, zal ATAD 3 van toepassing zijn per 1 januari 2024. Het voorstel behelst onder meer dat entiteiten in de EU met geen of slechts geringe economische activiteiten, zullen worden onderworpen aan nieuwe rapportageverplichtingen en bovendien niet in aanmerking komen voor bepaalde belastingvoordelen.

ATAD 3 is gericht op entiteiten die fiscaal inwoner zijn in de EU en die voldoen aan de volgende ‘gateways’ (samenvatting):

1. Meer dan 75% van de (i) totale omzet in de afgelopen twee fiscale jaren van de entiteit bestaat, kort gezegd, uit passief inkomen, of (ii) activa bestaan uit onroerend goed met een boekwaarde van meer dan EUR 1 miljoen;
2. In de voorafgaande 2 boekjaren: (i) ten minste 60% van het passieve inkomen is behaald of wordt (door)betaald via grensoverschrijdende transacties, of (ii) meer dan 60% (gemeten naar boekwaarde) van onroerende zaken of roerende zaken met een boekwaarde van meer dan EUR 1 miljoen bevindt zich buiten de EU-lidstaat van de entiteit; en
3. De leiding van de dagelijkse activiteiten en de beslissingsbevoegdheid met betrekking tot significante functies is uitbesteed in de afgelopen twee boekjaren.

Indien wordt voldaan aan de hierboven genoemde gateways, dient de entiteit in haar aangifte jaarlijks informatie te verstrekken met betrekking tot haar substance. De entiteit dient daarbij te bevestigen of (samenvatting):

1. de entiteit een eigen kantoorruime heeft;
2. de entiteit ten minste één eigen, actieve bankrekening heeft in de EU;
3. (i) zij beschikt over ten minste één bestuurder die inwoner is van de EU-lidstaat van vestiging van de entiteit, of (ii) de meerderheid van de fulltime werknemers zijn inwoner van de EU lidstaat van vestiging van de entiteit.

Deze substance-indicatoren moeten tevens worden onderbouwd met ondersteunende documentatie, zodat de desbetreffende belastingdienst deze gegevens kan verifiëren. Voor bepaalde entiteiten geldt een uitzondering voor de rapportageverplichting. Dit zijn onder meer UCITS, AIFs, AIFMs en entiteiten met ten minste vijf fulltime werknemers zich uitsluitend bezighouden met het genereren van het passieve inkomen. Indien niet wordt voldaan aan een van de hierboven genoemde substance-indicatoren, dan wordt de entiteit geacht een ‘shell entiteit’ te zijn. 

Regeling die van toepassing is op een shell entiteit

De gevolgen voor een entiteit die als shell entiteit kwalificeert, zijn tweeledig. Het eerste gevolg is de ontzegging van voordelen uit hoofde van belastingverdragen, de moeder-dochterrichtlijn en de rente- en royaltyrichtlijn. Het tweede gevolg is de toepassing van een doorkijkbenadering Als gevolg daarvan zal de shell entiteit in bepaalde gevallen buiten beschouwing worden gelaten voor fiscale doeleinden (m.a.w. de aandeelhouders van de shell entiteit zullen worden geacht de activa van de shell entiteit rechtstreeks te bezitten).

Uitzonderingen

Entiteiten die niet aan alle substance-indicatoren voldoen en geacht worden een shell entiteit te zijn, zullen de mogelijkheid hebben om alsnog te onderbouwen dat er voldoende substance is en dat er geen sprake is van een shell entiteit die oneigenlijk wordt gebruikt voor belastingdoeleinden. Entiteiten kunnen ook van de richtlijngevolgen worden vrijgesteld door aan te tonen dat er geen belastingvoordeel is voor de veronderstelde shell entiteit, de groep vennootschappen waarvan zij deel uitmaakt en haar uiteindelijke gerechtigde.

Het richtlijnvoorstel zal ter consultatie worden aangeboden aan het Europees Parlement. Het voorstel kan nog worden gewijzigd.