FAQ: van waarschuwing tot handhavingsbesluit: juridische gevolgen en rechtsbescherming

In deze faq wordt helderheid gegeven over de betekenis van deze handelingen en begrippen. Daarnaast wordt uitgelegd wat tegen de verschillende handelingen van het bestuursorgaan kan worden ondernomen.

Herstelsancties en punitieve sancties

Een bestuursorgaan kan bevoegd zijn om een overtreding te sanctioneren met zowel een herstelsanctie als een punitieve of bestraffende sanctie. Zo kan de burgemeester een last onder dwangsom opleggen wegens overtreding van het verbod in de Drank- en Horecawet om aan minderjarigen alcohol te schenken. Een last onder dwangsom is een herstelsanctie inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Een punitieve sanctie is bijvoorbeeld de bestuurlijk boete. Bij overtreding van het verbod om alcohol te schenken aan minderjarigen, is de burgemeester ook bevoegd een boete op te leggen. Tegen sanctiebesluiten staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming open in de vorm van bezwaar en beroep.

Vooraankondiging

Een herstelsanctie wordt doorgaans voorafgegaan door een vooraankondiging. Hierin kondigt het bestuursorgaan aan dat het voornemens is om bijvoorbeeld een last onder dwangsom op te leggen. Een dergelijke vooraankondiging is geen besluit (art. 1:3 Awb) waartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming, zoals bezwaar en beroep, openstaat. Er is namelijk (nog) geen sprake van een definitieve beslissing. Met de vooraankondiging wordt in wezen slechts beoogd om de vermeende overtreder in de gelegenheid te stellen zijn zijnswijze als bedoeld in artikel 4:8 Awb over de op te leggen sanctie naar voren te brengen. De vooraankondiging kan eventueel aan de orde worden gesteld in de bestuursrechtelijke procedure tegen het daadwerkelijke handhavingsbesluit. Ook kan onder omstandigheden bij de bestuursrechter schadevergoeding worden gevorderd wegens onrechtmatige vooraankondigingen.

Voornemen

De term vooraankondiging wordt in de praktijk gereserveerd voor herstelsancties. De Awb duidt de 'vooraankondiging' in geval van de bestuurlijke boete aan als voornemen. Een dergelijk voornemen moet eveneens worden beschouwd als uitnodiging aan de overtreder om zijn zienswijze naar voren te brengen (art. 5:50 Awb). Het voornemen is evenmin een besluit in de zin van de Awb waartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. Verder geldt ook hier dat het voornemen aan de orde kan worden gesteld in de bestuursrechtelijke procedure tegen het daadwerkelijke boetebesluit, waarbij ook schadevergoeding kan worden gevorderd wegens een onrechtmatig voornemen.

Conceptbesluit

Het komt wel voor dat de vooraankondiging of het voornemen een zogenaamd conceptbesluit bevat. Dit is niets meer dan een papier met daarop de tekst van het besluit zoals die in het daadwerkelijke nog te nemen handhavingsbesluit zal luiden. De overtreder kan dan ook over het conceptbesluit zijn zienswijze naar voren brengen.

Het conceptbesluit moet niet worden verward met het zogenoemde ontwerpbesluit in de zin van de Uniforme openbare voorbereidingsprocedure (Uov) neergelegd in Afdeling 3.4 Awb. De Uov is alleen van toepassing op de voorbereiding van besluiten indien dat bij wettelijk voorschrift of bij het besluit van het bestuursorgaan is bepaald. Het bestuursorgaan kan er dus voor kiezen om deze uitgebreide procedure op de voorbereiding van een bestuurlijke sanctie toe te passen, maar dat gebeurt in de praktijk meestal niet.

Waarschuwing

Het kan zo zijn dat het bestuursorgaan, voordat het een vooraankondiging stuurt, eerst volstaat met één of meer waarschuwingen. Zo komt het geregeld voor dat een bestuursorgaan in zijn handhavingsbeleid een zogenaamd 'three strikes and you're out'-beleid hanteert. Daarbij wordt bij de eerste twee overtredingen volstaan met een waarschuwing. De derde overtreding wordt gevolgd door een vooraankondiging en het daadwerkelijke sanctiebesluit. In de rechtspraak is bepaald dat een waarschuwing in beginsel geen besluit is, zodat daar geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen kunnen worden aangewend (bijvoorbeeld ABRvS 18 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9822). De waarschuwing kan wel betrokken worden in de bestuursrechtelijke procedure tegen het daadwerkelijke handhavingsbesluit. In het kader van 'naming and shaming' is nog interessant dat het besluit van de toezichthouder tot uitvaardiging van een openbare waarschuwing als bedoeld in artikel 1:94 Wet op het financieel toezicht (Wft) wel een Awb-besluit is (art. 1:95 Wft).

Onlangs heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een conclusie gevraagd aan staatsraad advocaat-generaal Widdershoven over het besluitkarakter van de bestuurlijke waarschuwing. De Afdeling wil onder meer weten welke omstandigheden van belang zijn voor de vraag of een waarschuwing een besluit is of niet. Een rol zou kunnen spelen of de waarschuwing een grondslag heeft in de wet of in een beleidsregel en of een voorafgaande waarschuwing noodzakelijk is om later verder bestuurlijk te kunnen optreden.

Van belang is, ten slotte, nog dat een waarschuwing van invloed kan zijn op de lengte van de zogenoemde begunstigingstermijn. Dit is de termijn waarbinnen de last genoemd in het daadwerkelijke handhavingsbesluit moet worden uitgevoerd om feitelijke toepassing van bestuursdwang dan wel het verbeuren van een dwangsom te voorkomen. Bij het bepalen van de lengte van deze termijn door het bestuursorgaan mag een rol spelen of het voor de overtreder al duidelijk was dat een handhavingsbesluit naderde, bijvoorbeeld op grond van een waarschuwing (Bijvoorbeeld ABRvS 2 april 1998, ECLI:NL:RVS:1998:ZF3276; ABRvS 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7166).