FAQ: Hoe toetst de rechter gemeentelijke geheimhoudingsbesluiten?

Op welke manieren kunnen de raad, het college en commissies geheimhouding opleggen op grond van de Gemeentewet?

Voor een goed begrip van de uitspraken bespreken wij eerst kort de systematiek van de Gemeentewet (Gemw) en de Wet openbaarheid van bestuur (Wob).

Oplegging van geheimhouding door de raad, het college en een commissie aan zichzelf

De raad kan op grond van een belang genoemd in artikel 10 Wob omtrent het in een besloten vergadering behandelde en omtrent de inhoud van de stukken die aan de raad worden overgelegd, geheimhouding opleggen (artikel 25 lid 1 Gemw). De geheimhouding duurt voort totdat de raad haar opheft. Een gelijke bevoegdheid bestaat voor het college (artikel 55 lid 1 Gemw) en voor een commissie (artikel 86 lid 1 Gemw).

Voorlopige oplegging van geheimhouding aan de raad door een ander dan de raad

Het college, de burgemeester of een commissie kan op grond van een belang genoemd in artikel 10 Wob een voorlopige geheimhouding opleggen aan de raad, ieder ten aanzien van de stukken die zij aan de raad of aan leden van de raad overleggen (artikel 25 lid 2 Gemw). Het gaat dan om een voorlopige aanwijzing, omdat de geheimhouding vervalt indien zij niet door de raad in zijn eerstvolgende vergadering wordt bekrachtigd (artikel 25 lid 3 Gemw). De bekrachtigde geheimhouding duurt voort totdat de raad of het orgaan dat de geheimhouding heeft opgelegd, de geheimhouding heeft opgeheven (artikel 25 lid 4 Gemw).

Oplegging van geheimhouding aan het college of een commissie door een ander dan het college of een commissie

Hiervoor zagen wij al dat het college aan zichzelf geheimhouding kan opleggen (artikel 55 lid 1 Gemw). Aan het college kan echter ook door een ander (namelijk de burgemeester of een commissie) geheimhouding worden opgelegd, op grond van een belang genoemd in artikel 10 Wob en ten aanzien van de stukken die de ander aan het college overlegt (artikel 55 lid 2 Gemw). Deze geheimhouding duurt voort totdat het orgaan dat de geheimhouding heeft opgelegd, dan wel de raad, haar opheft.

Een gelijke constructie is opgenomen voor de commissie (artikel 86 lid 2 Gemw).

Bevoegdheid tot opheffing geheimhouding college en commissie nadat een college of een commissie zich ter zake tot de raad heeft gewend

De geheimhouding uit artikel 55 lid 1 Gemw (aan het college, door het college), duurt voort totdat het college deze opheft. De geheimhouding uit artikel 55 lid 2 Gemw (aan het college, door de burgemeester of een commissie) duurt voort totdat de burgemeester, de commissie of de raad deze opheft.

Indien het college zich richt tot de raad ter zake van het behandelde waarvoor een geheimhoudingsverplichting geldt, dan wordt de geheimhouding in acht genomen totdat de raad haar opheft (artikel 55 lid 3 en 86 lid 3 Gemw). In dat geval kan – in afwijking van artikel 55 lid 1 en 86 lid 1 Gemw (Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 96) – niet meer het college haar opheffen.

Consequenties schending geheimhoudingsplicht

Voor de goede orde, schending van de geheimhoudingsplicht als hiervoor bedoeld is een misdrijf, strafbaar met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een geldboete van de vierde categorie (artikel 272 Wetboek van Strafrecht).

Ook kan in geval van schending van de geheimhoudingsplicht de voorzitter aanleiding zien de raad voor te stellen het verdere verblijf in de vergadering te ontzeggen. Bij herhaling van schending van de geheimhoudingsplicht kan dat voor een periode van maximaal drie maanden (artikel 26 lid 3 Gemw).

Tot slot kan schending van de geheimhoudingsplicht een onrechtmatige daad opleveren jegens de gemeente of jegens betrokkenen bij informatie waarop de geschonden geheimhoudingsplicht betrekking heeft.

In welke gevallen kan geheimhouding op grond van de Gemeentewet worden opgelegd?

In alle gevallen vergt oplegging van geheimhouding aanwezigheid van een belang genoemd in artikel 10 Wob. In artikel 10 Wob zijn de zogenoemde absolute en relatieve weigeringsgronden genoemd, waaraan een verzoek op grond van artikel 3 Wob (Wob-verzoek) wordt getoetst.

Een voorbeeld van een absolute weigeringsgrond betreft bedrijfs- en fabricagegegevens, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld (artikel 10 lid 1 aanhef en onder c Wob). Een Wob-verzoek dat op die informatie betrekking heeft, dient te worden geweigerd.

Een voorbeeld van een relatieve weigeringsgrond is informatie, waarvan verstrekking leidt tot schending van het belang van inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen (artikel 10 lid 2 aanhef en onder d Wob). Slechts indien het belang van voorkoming van schending van dat belang zwaarder weegt dan het belang van het verstrekken van informatie, dient het Wob-verzoek ter zake geweigerd te worden.

Artikel 11 Wob – over kort gezegd de openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen in documenten die zijn bestemd voor intern beraad – bevat niet een belang op basis waarvan geheimhouding op grond van de Wob kan worden opgelegd.

De Wob wijkt als algemene openbaarmakingsregeling voor bijzondere regelingen – hoe zit dit (sinds 23 november 2016) bij geheimhouding op grond van de Gemeentewet?

Volgens vaste Afdelingsjurisprudentie wijkt de Wob als algemene openbaarmakingsregeling voor bijzondere regelingen, indien deze zijn neergelegd in een formele wet en indien de bijzondere regeling bovendien uitputtend van aard is. Daarvan is sprake indien de regeling ertoe strekt te voorkomen dat door toepassing van de Wob afbreuk zou worden gedaan aan de goede werking van de materiële bepalingen in de bijzondere wet.

De Afdeling heeft meermalen geoordeeld dat de geheimhoudingsregeling opgenomen in artikel 25 (onder meer ABRvS 11 september 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE7453) en 55 (onder meer ABRvS 18 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1183) Gemw als een dergelijke bijzondere regeling moet worden aangemerkt. Dat leidde ertoe dat het Wob-verzoek geen betrekking kon hebben op informatie waarvoor op grond van de Gemw een geheimhoudingsbesluit was genomen, en dus dat een dergelijk Wob-verzoek moest worden afgewezen. Zie in dit kader de vergelijkbare Afdelingsuitspraak van 5 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:761 over de oplegging van de geheimhoudingsplicht met betrekking tot een commissie, waarbij artikel 86 Gemw ook als zo een bijzondere openbaarmakingsregeling werd aangemerkt.

Een belangrijke Afdelingsuitspraak over deze materie is die van 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3140. De appellant in kwestie heeft als journalist een Wob-verzoek ingediend. Dit Wob-verzoek had betrekking op stukken waarvan de geheimhouding krachtens de Gemw was opgelegd. Het Wob-verzoek is uiteindelijk tevens opgevat als verzoek om opheffing van de geheimhouding. De rechtbank verklaarde het beroep van appellant niet-ontvankelijk, omdat appellant niet belanghebbende was bij het verzoek om opheffing van de geheimhouding. De Afdeling oordeelt echter dat de rechtbank ten onrechte het beroep van appellant niet-ontvankelijk heeft verklaard. Aan dit oordeel legt de Afdeling de volgende overwegingen ten grondslag:

• Ten eerste overweegt de Afdeling dat zij thans van oordeel is dat een Wob-verzoek dat (mede) betrekking heeft op documenten waarvan de gemeenterechtelijke geheimhouding is opgelegd, altijd ook moet worden opgevat als een verzoek om opheffing van die geheimhouding.
• Ten tweede overweegt de Afdeling dat het voorgaande betekent dat indieners van een Wob-verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan de geheimhouding ingevolge de Gemw is opgelegd, als belanghebbende bij zo een verzoek moeten worden aangemerkt.
• Ten derde overweegt de Afdeling dat de twee eerste overwegingen ook betekenen dat, voor zover het verzoek om opheffing van de geheimhouding bij een ander bestuursorgaan moet worden ingediend, op de ontvanger van het verzoek een doorzendplicht rust.

Hoe toetst de rechter de oplegging van de geheimhouding?

Voordat de Afdeling haar uitspraak van 23 november 2016 deed, werd niet via de Wob getoetst aan de aanwezigheid van belangen als bedoeld in artikel 10 Wob, maar via een procedure gericht tegen het geheimhoudingsbesluit zelf. Wij menen dat de jurisprudentie over de manier van toetsen van het al dan niet terecht opleggen van geheimhouding nog geldt.

Een dergelijke situatie deed zich voor in ABRvS 26 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:761. Aan de orde was een besluit van het college van burgemeester en wethouders van Sint-Oedenrode op grond van artikel 86 lid 2 Gemw tot geheimhouding van een conceptnotitie die behandeld is door een raadscommissie. Het door de voorzitter van de raadscommissie gemaakte bezwaar tegen het geheimhoudingsbesluit wordt door het college ongegrond verklaard, maar het beroep daartegen verklaart de rechtbank ‘s-Hertogenbosch bij uitspraak van 7 december 2012 ECLI:NL:RBSHE:2012:BY5496 gegrond. Het College gaat tegen deze uitspraak in hoger beroep.

Uit de desbetreffende Afdelingsuitspraak volgt helder hoe een geheimhoudingsbesluit in rechte wordt getoetst. De Afdeling oordeelt in lijn met de rechtbank dat artikel 86 lid 2 Gemw het college de bevoegdheid geeft op grond van een in artikel 10 Wob genoemd belang geheimhouding op te leggen. Het is aan de bestuursrechter te beoordelen of die bevoegdheid bestaat. Dit is bij artikel 86 lid 2 Gemw het geval als zich een in artikel 10 Wob genoemd belang voordoet. De vraag of er een dergelijk belang is, dient door de bestuursrechter vol te worden getoetst. Een bevestigend antwoord op de vraag leidt ertoe dat de rechter vervolgens met terughoudendheid dient te toetsen of het college gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van de geheimhouding en hoe het dat heeft gedaan.

Onzes inziens doet de Afdelingsuitspraak van 23 november 2016 niet af aan het voorgaande. Immers, indien over de band van een Wob-verzoek wordt getoetst of de geheimhouding al dan niet kan of moet worden opgeheven, zal deze toets nog steeds met enige terughoudend moeten plaatsvinden. Dus: indien een geheimhoudingsbesluit als bedoeld in artikel 25, 55 of 86 Gemw voorligt, toetst de rechter:

• de aanwezigheid van een belang als bedoeld in artikel 10 Wob en daarmee de aanwezigheid van de bevoegdheid tot het nemen van een geheimhoudingsbesluit, vol, dat wil zeggen, op dezelfde wijze als een regulier Wob-verzoek zou worden getoetst;
• de vraag of de geheimhouding kan worden opgeheven en of het orgaan dat geheimhouding heeft opgelegd, daartoe heeft kunnen besluiten en dus in de gegeven omstandigheden gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid, terughoudend.

Bij deze laatste vraag is relevant dat de Wob uitgaat van het uitgangspunt dat zoveel als mogelijk openbaar is (of moet worden gemaakt), tenzij een van de weigeringsgronden van toepassing is. De gemeenterechtelijke regeling betreft een discretionaire bevoegdheid die geheimhouding als uitgangspunt kent.

Belanghebbendheid bij het geheimhoudingsbesluit vereist, kring van belanghebbenden vanaf 23 november 2016 verruimd tot indieners Wob-verzoek

Alleen belanghebbenden kunnen opkomen tegen een geheimhoudingsbesluit. De kring van belanghebbenden bij een geheimhoudingsbesluit is echter zeer beperkt, namelijk in beginsel tot de personen op wie de geheimhoudingsplicht is komen te rusten. De Afdeling heeft echter ook overwogen dat niet uitgesloten is dat er ook andere personen zijn, die een zodanige betrokkenheid kunnen hebben bij stukken ten aanzien waarvan geheimhouding is opgelegd, dat zij door het geheimhoudingsbesluit rechtstreeks in hun belangen worden geraakt (ABRvS 26 oktober 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU5002).

Dat een ander dan op wie een geheimhoudingsplicht rust belanghebbende is bij een geheimhoudingsbesluit, wordt niet vaak aangenomen. Een situatie waarin de Afdeling een dergelijke belanghebbendheid wel aannam, deed zich voor in een uitspraak van 18 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1183. In die uitspraak werd Koninklijke Joh. Enschedé B.V. aangemerkt als belanghebbende bij een besluit tot geheimhouding ex artikel 55 lid 1 Gemw, omdat de stukken waarop de geheimhouding betrekking heeft, zien op de bodemsanering van het voormalige bedrijfsterrein van Joh. Enschedé en de stukken verband houden met het verhalen van de kosten van die sanering op Joh. Enschedé.

Het lijkt er dus op dat – buiten de personen op wie de geheimhoudingsplicht rust – alleen partijen die een daadwerkelijk een eigen belang hebben bij de informatie waarop het geheimhoudingsbesluit betrekking heeft, direct tegen dat besluit op kunnen komen.

De Afdeling heeft de kring van belanghebbenden verruimd middels haar uitspraak van 23 november 2016: indien een Wob-verzoek betrekking heeft op documenten waarop geheimhouding krachtens de Gemw rust, dan is dit Wob-verzoek automatisch een verzoek tot opheffing van de geheimhouding, waarbij de indiener van het Wob-verzoek automatisch belanghebbende is.

Zie hierover overigens ook het blogbericht van 29 november 2016. Een verzoeker hoeft bij een Wob-verzoek in beginsel geen belang te stellen (kort gezegd omdat het algemeen belang gebaat is bij de openbaarheid van informatie). Uit artikel 3 lid 1 Wob volgt dat een ieder een verzoek om informatie kan doen. Het ontbreken van een belang van verzoeker om informatie bij dat verzoek kan niet in zijn nadeel werken bij het besluit op dat verzoek.

Conclusies

• Vanaf 23 november 2016:
  1. moet een Wob-verzoek gericht tegen een geheimhoudingsbesluit op grond van de Gemeentewet, de Provinciewet of de Wet gemeenschappelijke regelingen, tevens worden aangemerkt als een verzoek tot opheffing van de geheimhouding;
  2. wordt de indiener van dat Wob-verzoek automatisch aangemerkt als belanghebbende bij het verzoek om opheffing van de geheimhouding. Dit doet er niet aan af dat de kring van belanghebbenden die direct kunnen opkomen tegen een opgelegde geheimhouding, beperkt is tot de personen op wie de geheimhoudingsplicht rust en tot partijen die een daadwerkelijk eigen belang hebben bij de informatie waarop het geheimhoudingsbesluit betrekking heeft;
  3. geldt er voor zover nodig een doorzendplicht ten aanzien van het verzoek om opheffing van de geheimhouding;
• Kortom: de beperkte kring van belanghebbenden voor geheimhoudingsbesluiten is ongewijzigd gebleven, maar de Afdeling heeft deze kring groter gemaakt. Daarom adviseren wij degene die streeft naar openbaarheid om (ook) te kiezen voor een Wob-verzoek in plaats van (alleen) te kiezen voor de gemeenterechtelijke weg. Voor de goede orde merken wij op dat met de Afdelingsuitspraak van 23 november 2016 alleen de procesrechtelijke mogelijkheden (belanghebbendheid) zijn verruimd. De kans van slagen van de inhoudelijke aspecten is door de uitspraak niet veranderd. De manier van toetsing van de gemeenterechtelijke geheimhouding blijft immers onveranderd;
• In geval van een bezwaar tegen een geheimhoudingsbesluit of een verzoek om opheffing daarvan, toetst de rechter vol aan de aanwezigheid van een belang als bedoeld in artikel 10 Wob. Indien een dergelijk belang en daarmee de bevoegdheid tot oplegging van geheimhouding aanwezig is, toetst de rechter terughoudend of gebruik had mogen worden gemaakt van die bevoegdheid.

Dit is een blog in de “FAQ”-serie. Een overzicht van alle blogs in deze serie kunt u hier vinden.

Het bericht ‘FAQ: Hoe toetst de rechter gemeentelijke geheimhoudingsbesluiten?‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.