Extern salderen met stikstof mogelijk - additionaliteit en AquaPri vormen geen belemmering

Wat is extern salderen en wat zijn de oorspronkelijke voorwaarden

Bij extern salderen wordt een deel van de stikstofdepositie van een project dat wordt beëindigd (de saldogever) ingezet voor de realisering van een ander project waarvoor stikstofruimte nodig is (saldo-ontvanger). Het gaat om een mitigerende maatregel in de zin van artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn ("Hrl"). Dat houdt in dat wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen van een plan of project te voorkomen of te verminderen om ervoor te zorgen dat het plan of project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten.

Vóór invoering van het PAS in 2015 was extern salderen onder voorwaarden toegestaan – voorwaarden die ook nu nog gelden. Zo moet sprake zijn van een directe samenhang tussen de (gedeeltelijke) intrekking van de toestemming van de saldogever enerzijds en de verlening van de toestemming aan de saldo-ontvanger anderzijds. Samenhang is er als de toestemming voor het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of zal worden ingetrokken met het oog op de saldo-ontvanger. Dat kan bijvoorbeeld blijken uit de inhoud van het intrekkingsbesluit of uit een overeenkomst tussen de saldogever en de saldo-ontvanger. Verder moet vaststaan dat de bedrijfsvoering van de saldogever daadwerkelijk wordt aangepast of beëindigd (zie bijvoorbeeld deze uitspraak).

Gedurende de werking van het PAS was extern salderen niet toegestaan, zo volgde uit artikel 5.5 lid 3 Wet natuurbescherming ("Wnb"). Hieraan bestond geen behoefte meer omdat het PAS het exclusieve kader vormde voor het verlenen van toestemmingen voor projecten die konden leiden tot een toename van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden, onder toedeling van ontwikkelingsruimte. 

Jurisprudentie PAS en daarna

Nadat het PAS op 29 mei 2019 als toetsingskader was onderuitgegaan werd extern salderen weer mogelijk. Sindsdien zijn de voorwaarden waaraan extern salderen moet voldoen, verder uitgekristalliseerd, mede aan de hand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Afdeling over PAS (zie ook ons eerdere blog). Ook hebben provincies en het Rijk beleidsregels vastgesteld over extern salderen. Hierin wordt onder meer geregeld dat 30% van de overgedragen stikstofruimte ter beschikking van de natuur komt. De saldonemer mag dus maar 70% van de stikstofruimte benutten.

Uit de PAS-uitspraak volgt dat een maatregel die als instandhoudings- of passende maatregel kan worden ingezet alleen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling kan worden betrokken als, gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstelling, het behoud van natuurwaarden is geborgd, of in het geval er een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op andere wijze kan worden gerealiseerd. Dit wordt ook wel de additionaliteitseis of –toets genoemd.

Wanneer aan deze additionaliteitseis wordt voldaan, kwam onder meer aan de orde in de uitspraak Logistiek Park Moerdijk ("Moerdijk") en in de eerste tussenuitspraak over GOL. In de Moerdijk-uitspraak bleef het extern salderen overeind. Het verweer van de provincie dat - voor zover nodig - andere maatregelen dan de aankoop van de saldogevers worden getroffen volstond, mede gelet op het niet nader onderbouwde betoog van appellanten. In de eerste tussenuitspraak GOL was dat vooralsnog niet zo. Daar constateerde de Afdeling dat volgens het Beheerplan een daling van de huidige stikstofdepositie nodig is voor het realiseren van de behouddoelstellingen. De provincie had echter niet inzichtelijk gemaakt met welke andere maatregelen dan de inzet van de saldogevers een daling van de stikstofdepositie kan worden gerealiseerd. 

Verder kwam de vraag of extern gesaldeerd mag worden met PAS-vergunningen in de eerste tussenuitspraak GOL aan de orde. De Afdeling beantwoordde die vraag bevestigend. De PAS-uitspraak maakt onherroepelijke PAS-vergunningen niet ongeldig. Extern salderen daarmee blijft dus mogelijk.

De zaak GOL

De procedure over GOL heeft nu een vervolg gekregen. Het gaat in deze procedure om twee inpassingsplannen, 'Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat West' en 'Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat Oost', en uitvoeringsbesluiten van Provinciale Staten van Noord-Brabant. De plannen en besluiten maken verschillende projecten langs de A59 tussen Waalwijk en Den Bosch mogelijk. Gebreken in de besluitvorming leidden eind 2021 tot de eerste tussenuitspraak. Daarin kreeg de provincie de gelegenheid om de gebreken te herstellen. Dat heeft geleid tot  nieuwe besluitvorming in de zomer van 2022, en uiteindelijk een tweede tussenuitspraak (ECLI:NL:RVS:2024:625) die wij hier bespreken. 

AquaPri staat niet in de weg aan extern salderen

Eén van de saldogevers is een veehouderij met een natuurtoestemming die was gebaseerd op het PAS. Appellanten wijzen erop dat aan de toestemming dus geen deugdelijke passende beoordeling ten grondslag lag (zoals de Afdeling in de PAS-uitspraak vaststelde). Uit het AquaPri-arrest (ECLI:EU:C:2022:864), dat overigens dateert van na de eerste GOL-tussenuitspraak, volgt volgens appellanten dat daarom niet extern gesaldeerd mocht worden met deze toestemming. De Afdeling gaat daar niet in mee.

In AquaPri ging het kort gezegd om een vergunning die in strijd met artikel 6 lid 3 Hrl was verleend. In een vergunningvoorschrift was opgenomen dat binnen een aantal jaar een nieuwe natuurvergunning moest worden aangevraagd om het project voort te kunnen zetten. Het Hof oordeelt dat in dat geval wel (alsnog) een deugdelijke passende beoordeling moet worden verricht voor de verlening van die nieuwe toestemming. 

De Afdeling oordeelt dat het project GOL geen voortzetting is van een eerder vergund project en dat voor het project een aparte passende beoordeling is verricht. Of van een eerdere passende beoordeling gebruik kan worden gemaakt, is volgens de Afdeling dus geen vraag die in deze tussenuitspraak moet worden beantwoord. De Afdeling volgt ook niet het betoog dat uit AquaPri een verplichting zou volgen voor het bevoegd gezag om bij de passende beoordeling voor het GOL-project te beoordelen of de passende beoordeling voor de saldogevende toestemming in lijn met artikel 6 lid 3 Hrl is verricht. De stopzetting van een veehouderij als saldogever voor het GOL-project is een mitigerende maatregel die in de passende beoordeling kan worden betrokken. Met de vermindering van stikstofdepositie mag rekening worden gehouden omdat deze feitelijk veroorzaakt mocht worden vanwege de onherroepelijke natuurtoestemming (natuurtoestemmingen die met het PAS tot stand zijn gebracht behouden hun rechtskracht, overwoog de Afdeling in de PAS-uitspraken). De conclusie is dus dat AquaPri niet in de weg staat aan extern salderen met een natuurtoestemming die op grond van het PAS tot stand is gekomen.

De kous is daarmee echter nog niet af. De Afdeling overweegt dat de mogelijkheid om met de PAS-natuurtoestemming extern te salderen niet wegneemt dat de schending van artikel 6 lid 3 Hrl ongedaan gemaakt moet worden. Dat vergt volgens de Afdeling een onderzoek op grond van artikel 6 lid 1 en 2 Hrl, wat in deze uitspraak niet aan de orde is. Verder staat dit los van de additionaliteitstoets, die nog wel moet worden verricht.

Additionaliteit: voldoende inzicht in andere maatregelen?

In de nieuwe besluiten heeft de provincie alsnog gemotiveerd dat de beëindiging van bemesting (en stikstof) als mitigerende maatregel in de passende beoordeling kan worden betrokken. Die motivering voldoet volgens de Afdeling: "Gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstelling van de relevante Natura 2000-gebieden is het behoud van natuurwaarden voldoende geborgd of, in geval een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, kan dat doel ook op een andere wijze worden gerealiseerd." (rechtsoverweging 51 e.v.). De Afdeling komt tot die conclusie op grond van de volgende overwegingen. 

De Afdeling stelt eerst de inhoud vast van de beheerplannen van de Natura 2000-gebieden waarop het GOL-project een toename in stikstofdepositie tot gevolg heeft. Daaruit volgt dat het behoud van de natuurwaarden is geborgd en de verbeter- of hersteldoelstellingen worden gerealiseerd als de totale stikstofdepositie in het gebied in de beheerplanperiode zal dalen. De beheerplannen zijn niet eenduidig over de vraag hoe groot en binnen welke termijn de afname moet worden gerealiseerd. De Afdeling beoordeelt dus "of het aannemelijk is dat de (voortzetting van) een daling van de stikstofdepositie op de betrokken Natura 2000-gebieden aannemelijk is, ook zonder beëindiging van de activiteiten waarmee ten behoeve van de GOL extern is gesaldeerd."'

De Brabantse Ontwikkelaanpak Stikstof ("BOS") beschrijft maatregelen die deels zijn gestart voor 2018. Het gaat om 40 maatregelen, waarvan 22 provinciaal zijn. Eén van de maatregelen betreft emissie-eisen voor stallen, is vastgelegd in de Interim Omgevingsverordening en gaat per 1 juli 2024 in. Uit AERIUS Monitor-gegevens (modelberekeningen) in combinatie met gegevens van het meetnet ammoniak van het RIVM blijkt dat de stikstofdepositie tussen 2018 en 2020 is gedaald. Een door de provincie aangeleverde tabel laat zien dat de maatregelen in Noord-Brabant hebben geleid tot een daling. Aannemelijk is dus dat genoemde maatregelen hebben bijgedragen aan een daling en zullen blijven bijdragen aan een daling van de stikstofdepositie in de hier relevante Natura 2000-gebieden. "Hiermee staat vooralsnog voldoende vast dat de saldogevers niet nodig zijn om de vereiste daling van stikstofdepositie in deze gebieden te waarborgen.", aldus de Afdeling.

Appellanten hadden nog gewezen op een recente natuurdoelanalyse (februari 2023) voor één van de Natura 2000-gebieden. Daarin is opgenomen dat "maatregelen hard nodig zijn om de stikstofdepositie terug te brengen vanwege de hoge stikstofbelasting van dit gebied". Dit argument slaagt niet. De natuurdoelanalyse was er ten tijde van de herstelbesluiten (zomer 2022) namelijk nog niet. De provincie had dus niet hoeven uitgaan van aangescherpte doelstellingen voor stikstofreductie.

Het plan haalt de eindstreep overigens nog niet. Onduidelijk is onder meer of de in te zetten stikstofwinst niet al eerder is ingezet. De provincie krijgt (nogmaals) de gelegenheid om een aantal gebreken te herstellen. 

Gevolgen praktijk – salderen met gebrekkige toestemmingen

De uitspraak bevestigt dat het AquaPri-arrest niet in de weg staat aan extern salderen met een PAS- (of anderszins gebrekkig gebleken) natuurtoestemming. 

De vraag die nog openstaat is of het AquaPri-arrest (wel) in de weg staat aan intern salderen met een gebrekkige natuurtoestemming. Eerder oordeelden de rechtbanken Noord-Nederland (onder meer ECLI:NL:RBNNE:2023:4216) en Limburg (ECLI:NL:RBLIM:2023:7356) dat dat het geval was. De overweging van de Afdeling dat een ondeugdelijke passende beoordeling ongedaan gemaakt moet worden via een onderzoek op basis van artikel 6 lid 1 en 2 Hrl (en niet via een toestemming op grond van lid 3), suggereert naar onze mening echter dat de Afdeling ook intern salderen met een onherroepelijke, maar ondeugdelijke natuurtoestemming mogelijk acht als die schending maar wel op een andere manier ongedaan wordt gemaakt.

Gevolgen praktijk - additionaliteit

Daarnaast laat de uitspraak zien op welke wijze een bevoegd gezag aan de additionaliteitseis bij extern salderen kan voldoen als sprake is van overbelaste Natura 2000-gebieden. 

Daarvoor is – zo lezen wij de uitspraak – het volgende van belang. Allereerst de beschrijving in een Beheerplan wat nodig is om instandhoudingsdoelstellingen en eventuele verbeter- en hersteldoelstellingen te bereiken – zoals een noodzakelijke reductie van stikstof. Daarnaast een concrete beschrijving van maatregelen en effecten, de start van de uitvoering van die maatregelen en de voortzetting daarvan, een en ander met het oog op de in het Beheerplan beschreven noodzakelijke maatregelen. Ten slotte de constatering dat, mede als gevolg van de maatregelen, een dalende lijn van stikstofdepositie zich ook daadwerkelijk voordoet. Voor dat laatste volstaan gegevens uit AERIUS Monitor in combinatie met feitelijke meetgegevens.

De invulling biedt naar onze mening mogelijkheden om extern salderen op juridisch houdbare wijze te onderbouwen. Daarbij merken wij echter op dat besluitvorming – anders dan in de GOL-zaak het geval was – thans rekening moet houden met recente natuurdoelanalyses. In deze uitspraak ging de Afdeling uit van de beheerplannen die, kort gezegd, een daling van de stikstofdepositie vereisten voor het borgen van de natuurwaarden. Uit de natuurdoelanalyses kunnen aanvullende criteria naar voren komen, bijvoorbeeld dat een enkele daling niet volstaat of dat een hogere urgentie geldt dan eerder werd aangenomen. De door de Afdeling gehanteerde zinsnede "vooralsnog" laat zien dat de Afdeling naar de toekomst een slag om de arm houdt. 

Eerder wezen wij al op de gelijkenissen tussen de invulling van de additionaliteitseis aan de ene kant en de motiveringsplicht bij afwijzing van intrekkingsverzoeken aan de andere kant zoals uiteengezet in de Logtse Baan-uitspraak (zie ons blog). Er zijn ook verschillen. In de Logtse Baan overweegt de Afdeling dat het bevoegd gezag inzichtelijk moet maken met welke maatregelen uitvoering wordt of zal worden gegeven aan de noodzakelijke daling van stikstofdepositie binnen een afzienbare termijn. Het bevoegd gezag kan dat doen door uit te leggen welke andere maatregelen zijn of zullen worden getroffen, binnen welk tijdpad de maatregelen worden uitgevoerd en wanneer verwacht wordt dat deze effectief zijn. Als dat zicht er niet (voldoende) is, komt intrekking in beeld, vooral als die intrekking binnen afzienbare termijn tot relevante verbetering kan leiden. In de jurisprudentie over de additionaliteitseis zien wij dit soort overwegingen niet terugkomen. Dat komt (wellicht) doordat het bij extern salderen gaat om toestemmingsverlening en mitigatie (artikel 6, lid 3 Hrl), terwijl het bij intrekking gaat om naleving van de verplichting op grond van artikel 6, lid 2 Hrl.  

Hoe zit het onder de Omgevingswet?

Onder de Omgevingswet vervangt de omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit de oude Wnb-vergunning. Materieel is daartussen geen onderscheid: nog steeds is een project dat, kort gezegd, significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied (in beginsel) vergunningplichtig (artikel 5.1 lid 1 onder e Omgevingswet). Als significante gevolgen niet kunnen worden uitgesloten, dan blijft ook onder de Omgevingswet een passende beoordeling verplicht. Alleen als daaruit de zekerheid wordt verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten, kan de vergunning worden verleend (artikel 8.74b Besluit kwaliteit leefomgeving). De jurisprudentie over extern salderen blijft gelet hierop onverminderd relevant, temeer nu onder de Omgevingswet ook weer wordt ingezet op zogenoemde stikstofbanken. Via deze banken wordt stikstofdepositieruimte gereserveerd voor bepaalde aangewezen (typen) projecten. Wij wijzen bijvoorbeeld op de stikstofregistratiesysteem-bank ("SSRS") die in hoofdstuk 17a Omgevingsregeling is gereguleerd. Deze bank moet 'gevuld' worden via maatregelen genoemd in artikel 17a.4. Deze ruimte wordt beschikbaar gesteld voor bepaalde, ook in de Omgevingsregeling opgenomen (typen) projecten, zoals de legalisering van PAS-meldingen en woningbouwprojecten. Omdat het hier gaat om extern salderen, zullen ook de regels hierover in acht moeten worden genomen. 

Afsluiting

De tweede GOL-tussenuitspraak laat nogmaals zien hoe belangrijk het is dat de overheid in brede zin concrete en effectieve maatregelen treft om de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden terug te dringen. Daadwerkelijk invulling geven aan die reductie biedt ruimte om te beëindigen stikstofemissie (na afroming) in te zetten voor nieuwe projecten, ook als die stikstofemissie eerder niet op de juiste wijze passend is beoordeeld.