Exit willekeursluis: een nieuwe rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften

Stibbe is als advocaat betrokken in de zaken waar de toetsingsmaatstaf van de bestuursrechter aan de orde is gesteld. Mede om deze reden wordt in dit blogbericht niet de feitelijke grondslag van deze zaken besproken.

Introductie: rechtsbescherming tegen avv's

Tegen de meeste avv's kan niet rechtstreeks worden opgekomen bij de bestuursrechter (artikel 8:3 Awb). Desondanks bestaan er verschillende mogelijkheden om de rechtmatigheid van avv's bij de rechter aan de orde te stellen. In de eerste plaats kan de civiele rechter worden gevraagd te oordelen over de vraag of een avv rechtmatig is. In de tweede plaats kan een avv indirect aan de bestuursrechter worden voorgelegd, namelijk door beroep in te stellen tegen een bestuursrechtelijk appellabel besluit dat op het bestreden avv is gebaseerd (de zogenoemde exceptieve toetsing). Als een rechter een avv of de toepassing daarvan bij zijn toets onrechtmatig acht, kan hij het aangevochten avv onverbindend verklaren of het in het concrete geval buiten toepassing laten.

In de situatie dat de bestuursrechter een avv exceptief kan toetsen, omdat op basis van dat avv (i) een bestuursrechtelijk appellabel besluit is genomen of (ii) kan worden genomen, acht de civiele rechter zich echter steeds vaker niet gerechtigd een oordeel over de rechtmatigheid van dat avv te geven. Daarmee rest in veel gevallen feitelijk alleen de mogelijkheid van een bestuursrechtelijke procedure om de rechtmatigheid van een avv indirect aan de orde te stellen over de band van een appellabel besluit.

De rechtspraktijk liet echter zien dat die bestuursrechter avv's een stuk minder intensief aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur toetste dan het geval is bij andere besluiten. Iets vergelijkbaars gold voor de civiele rechter bij diens directe toetsing. De rechtswetenschappelijke literatuur en ook procespartijen in concrete procedures waren kritisch op deze terughoudende rechterlijke toetsing van avv's aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals evenredigheid, rechtszekerheid en zorgvuldigheid en de grenzen leken ook voor de rechters niet altijd meer even duidelijk. Deze gang van zaken heeft mede aanleiding gegeven voor de hier centraal staande '1 juli-uitspraken' van de Centrale Raad van Beroep (CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016, ECLI:NL:CRVB:2019:2017, ECLI:NL:CRVB:2019:2018 & ECLI:NL:CRVB:2019:2019).

Hoe was het 'vroeger'? De terughoudende willekeurtoets uit het Landbouwvliegers-Arrest en de conclusie van AG-Widdershoven

Lange tijd was het Landbouwvliegers-arrest van de Hoge Raad (16 mei 1986 ECLI:NL:HR:1986:AC9354) leidend bij de vraag of en zo ja hoe de rechter een avv mag toetsen aan algemene rechtsbeginselen. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad kort gezegd dat bij deze toets een grote mate van terughoudendheid door de rechter is geboden én dat deze toets alleen tot onverbindendheid van een avv kan leiden als vaststaat dat het bestuursorgaan het verbod van willekeur overtreedt. Als gevolg hiervan achtten rechters een avv of de toepassing daarvan alleen onrechtmatig als er naast strijd met een algemeen rechtsbeginsel ook sprake was van willekeur.

Deze zogenoemde 'willekeursluis' vond ook haar weerslag in het bestuursrecht. Door de jaren heen kwam de intensiteit van de rechterlijke toetsing van avv's echter in beweging. Ondanks het feit dat alle hoogste rechters nog steeds een terughoudende toets hanteerden, had dit als gevolg dat de precieze grenzen voor de verschillende bestuursrechters niet meer duidelijk bleken.

Ook de Afdeling was zich bewust van deze problematiek. Daarom vroeg de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in 2017 aan staatsraad A-G Widdershoven hoe intensief de bestuursrechter avv's moet toetsen en welke omstandigheden daarvoor bepalend zijn. In zijn conclusie van 22 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3557) bepleit A-G Widdershoven dat er goede redenen zijn voor een nieuwe toets waarbij bestuursrechter avv's voortaan indringender aan algemene rechtsbeginselen toetst en de zogenoemde 'willekeursluis' nadrukkelijk loslaat. Widdershoven stelt voor dat bestuursrechters een avv voortaan toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen en dat een avv bij de strijd met een enkel algemeen rechtsbeginsel onverbindend verklaard moet worden óf buiten toepassing moeten worden gelaten. Volgens Widdershoven dient de rechter wel terughoudendheid te blijven betrachten als het bestuursorgaan een grote mate van beslissingsruimte heeft. Naarmate de beslissingsruimte groter is, neemt de intensiteit van rechterlijke toetsing van een avv aan algemene rechtsbeginselen dan ook af.

De nieuwe toetsingsmaatstaf: 1 juli-uitspraken van de Centrale Raad van Beroep

Met de 1 juli-uitspraken van dit jaar is de Centrale Raad de eerste hoogste bestuursrechter die uitvoerig ingaat op de conclusie van A-G Widdershoven en daarmee – in afstemming met de andere hoogste rechters - de wijze bepaalt waarop rechters in het vervolg avv's aan algemene rechtsbeginselen hebben te toetsen.

De Centrale Raad overweegt dat als het gaat om de rechtmatigheid van een avv in het bijzonder kan worden getoetst aan hogere regelgeving, maar dat daarnaast ook aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een avv zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat het avv niet als grondslag kan dienen voor een te nemen besluit. In dat geval heeft de bestuursrechter het avv in beginsel onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten, aldus de Raad. Bij deze exceptieve toetsing vormen de algemene rechtsbeginselen een belangrijk richtsnoer, waarbij de Centrale Raad op enig punt onderscheid maakt tussen toetsing aan materiële respectievelijk formele rechtsbeginselen:

• De intensiteit van toetsing aan materiële én formele rechtsbeginselen is volgens de Centrale Raad onder meer afhankelijk van de beslissingsruimte van het regelgevend bestuursorgaan. Deze toetsing kan meer terughoudend zijn door de beslissingsruimte die voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie of als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen zijn gemaakt. In dat laatste geval oordeelt de Centrale Raad dat de rechter niet de taak heeft om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat het bestuursorgaan aan de betrokken belangen toekende naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het avv meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn. Tot zover volgt de Centrale Raad de lijn van Widdershoven.
• Afwijkend van de conclusie van Widdershoven is het oordeel van de Centrale Raad dat een enkele schending van de formele rechtsbeginselen (zoals het motiveringsbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel) niet kan leiden tot onverbindendheid van een avv. De formele rechtsbeginselen kunnen echter wel doorslaggevend zijn voor de bestuursrechter om een avv in een concreet geval buiten toepassing te laten en het daarop berustende besluit te vernietigen. Deze situatie doet zich voor als de rechter oordeelt dat een avv waarop het bestreden besluit is gebaseerd niet zorgvuldig is voorbereid of gebrekkig is gemotiveerd, als gevolg waarvan de rechter niet kan beoordelen of het avv in strijd is met hogere regelgeving of de algemene rechtsbeginselen. Als het bestuursorgaan bij het voorbereiden en nemen van een avv de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel. Als dit het geval is, beperkt de toets van de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging, aldus de Centrale Raad.

Eenvoudig schematisch samengevat, ziet de exceptieve toets aan algemene rechtsbeginselen er in de toekomst als volgt uit:

Image

Tot slot

Met de uitspraken verlaat de (bestuurs)rechter de willekeursluis uit het Landbouwvliegers-arrest. De – vaak intensievere - rechterlijke toets aan formele rechtsbeginselen en de toets aan het evenredigheidsbeginsel bij de vraag of een avv buiten toepassing moet worden gelaten zullen in de praktijk waarschijnlijk tot daadwerkelijke vernieuwing gaan leiden. Doordat de nieuwe toets met de andere hoogste rechters is afgestemd, zal deze naar verwachting ook zijn weerklank vinden in de jurisprudentie van de andere (hoogste) rechters. We hebben dus te maken met een nieuwe klassieker. Omdat de rechtspositie van zowel burgers als publieke en private rechtspersonen in steeds belangrijkere mate wordt bepaald door avv's, zijn zij in ieder geval in theorie gebaat bij de nieuwe rechterlijke toetsingsmaatstaf. Tegelijk moeten overheden die avv's opstellen bedacht zijn op een mogelijk kritischere rechterlijke toetsing, ook als het gaat om de voorbereiding en motivering van dergelijke voorschriften. Maar we zullen eerst meer uitspraken moeten afwachten om te bezien of deze verwachting uitkomt. Daarbij zal vooral ook de invulling van het criterium 'beslisruimte' en het al dan niet ingrijpen in fundamentele rechten een belangrijke rol gaan spelen.

In dit blogbericht verwijzen wij graag naar de al eerder gepubliceerde blogberichten over dit onderwerp: Inspraak en rechtsbescherming bij algemeen verbindende voorschriften en De opmars van evenredigheid in het bestuursrecht.