Exit bouwvrijstelling – stikstofdepositie moet (voorlopig) weer per project worden beoordeeld

Het Porthos-project moet voorzien in de opslag van CO₂ in lege gasvelden onder de Noordzee. De afvang en opslag van CO₂, afkomstig van de industrie, moet bijdragen aan het realiseren van de klimaatdoelstellingen voor CO₂-reductie. Om dit mogelijk te maken hebben de ministers van EZK en BZK (hierna: “ministers”) in september 2021 een inpassingsplan vastgesteld. Verder heeft de minister van EZK (hierna: “minister”) aan N.V. Nederlandse Gasunie een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen, het oprichten en in werking hebben van een compressorstation. 

Bij de besluitvorming hebben de ministers voor de tijdelijke stikstofemissies afkomstig van de bouw gebruikt gemaakt van op artikel 2.9a van de Wet natuurbescherming (“Wnb”) en artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming (“Bnb”).  Die regeling voorziet erin dat bij vergunningverlening met toepassing van artikel 2.7, lid 2 Wnb de stikstofdepositie als gevolg van bouwwerkzaamheden buiten beschouwing blijft. Mobilisation for the Environment (“MOB”) kwam in het geweer en voerde aan dat deze regeling onverbindend is, kort gezegd wegens strijd met de Habitatrichtlijn (“Hrl”).

De ministers en de initiatiefnemers hadden eerder het standpunt ingenomen dat de besluiten ontwikkelingen mogelijk maken die (wel) kunnen leiden tot een toename van stikstofdepositie op al overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden in nabijgelegen Natura 2000-gebieden. Zij gingen er vanuit dat niet op voorhand op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat een en ander significante gevolgen zal hebben voor die Natura 2000-gebieden. Er was dan ook een passende beoordeling opgesteld en een Wnb-aanvraag ingediend. Omdat ten tijde van de besluitvorming de bouwvrijstelling inmiddels een feit was – de regeling trad op 1 juli 2021 in werking - hebben betrokkenen die route laten varen. Bij de inpassingsplannen is een nieuwe effectbeoordeling gevoegd waarin gevolgen van stikstofdepositie als gevolg van het gebruik van aggregaten, pompen en rijdend en varend materieel buiten beschouwing blijven, zoals de wet toen ook voorschreef.

De bouwvrijstelling

De onderbouwing van de bouwvrijstelling in de wetsgeschiedenis vat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State  ("Afdeling") als volgt samen (zie daarover uitvoeriger het artikel van Ypinga en Van der Loo in Bouwrecht). Bij activiteiten in de bouwfase van een project gaat het vaak om kleine, tijdelijke stikstofdeposities, die afgezet tegen het totaal beperkt bijdragen aan de stikstofbelasting. Berekeningen van stikstofemissies in de bouwfase laten met toepassing van een nauwkeurige AERIUS Calculator niettemin regelmatig een toename zien. Dat maakt - mede gelet op de bestaande overbelasting - een passende beoordeling nodig. Dat is niet effectief en vormt aanleiding voor een generieke beoordeling en een afzonderlijke regeling in het kader van de structurele aanpak van het stikstofprobleem. De structurele aanpak van stikstof voorziet in natuurmaatregelen, bronmaatregelen en aanvullende maatregelen, met bijbehorend budget. De stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door de bouwsector is daarmee niet van betekenis, aldus de regering.

Duiding van de vrijstelling

De Afdeling gaat eerst uitvoerig in op de juridische kwalificatie van de bouwvrijstelling in het licht van de systematiek van de Wnb en de Hrl. De wetsgeschiedenis is op dit punt niet helder en ook op zitting wordt een en ander blijkbaar niet helemaal duidelijk. Mede aan de hand van wat de ministers ter zitting hebben verklaard, concludeert de Afdeling dat aan de bouwvrijstelling een 'generieke voortoets' ten grondslag is gelegd.

Daarbij heeft de wetgever op een hoger schaalniveau geconcludeerd dat 'op grond van objectieve gegevens met zekerheid is uitgesloten dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door de aangewezen activiteiten van de bouwsector, afzonderlijk of in combinatie met andere projecten, significante gevolgen kan hebben voor Natura 2000-gebieden' (ro. 27.6). De wetgever komt tot deze conclusie op grond van een beoordeling van de specifieke kenmerken van bouwactiviteiten in combinatie met een 'robuust en effectief maatregelenpakket om de stikstofuitstoot landelijk te verminderen en de natuur te verbeteren' (ro. 37.2). De bouwvrijstelling dekt ook bouwactiviteiten die individueel bezien wel significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden kunnen hebben (ro. 27.7). In dergelijke gevallen is dus sprake van een vrijstelling van de vergunningplicht.

Is sprake van het opknippen van een project?

Activiteiten in de bouwfase kunnen onderdeel vormen van een project in de zin van artikel 6 lid 3 Hrl (ro. 35.3). Daarmee komt de vraag op of de bouwvrijstelling leidt tot het opknippen van een project. In de PAS-uitspraak oordeelde de Afdeling dat het opknippen van één project in een vergunningvrij en een vergunningplichtig deel niet mogelijk is. Dat is bij de bouwvrijstelling niet het geval, aldus de Afdeling. De bouwvrijstelling leidt er volgens de Afdeling enkel toe dat bij de beantwoording van de vraag of voor een individueel project een natuurvergunning is vereist, geen rekening hoeft te worden gehouden met de stikstofdepositie die in de bouwfase wordt veroorzaakt omdat deze effecten al generiek zijn beoordeeld. Om die reden is geen sprake van het opknippen van een project (ro. 36.3).

Is een regeling als de bouwvrijstelling toegestaan?

Hiervoor kwam aan de orde hoe de Afdeling de (onderbouwing van de) bouwvrijstelling duidt. De Afdeling beoordeelt vervolgens of deze benadering verenigbaar is met de Hrl (ro. 37 e.v.). Het voorzorgsbeginsel noopt ertoe dat een project dat mogelijk significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden kan hebben, nooit mag worden toegestaan zonder dat daaraan een generieke of individuele passende beoordeling ten grondslag ligt. De Afdeling gaat verder en oordeelt dat de beoordeling in een (generieke) voortoets of passende beoordeling niet op een hoger schaalniveau mag plaatsvinden als daarmee wordt voorbijgegaan aan de gevolgen voor individuele Natura 2000-gebieden. De Afdeling concludeert dat in dit geval "een beoordeling op een hoger schaalniveau [is] uitgevoerd en is niet buiten twijfel dat significante effecten voor een of meer Natura 2000-gebieden kunnen optreden" (ro. 37.5).

De Afdeling heeft "gelet op het landelijke tekort aan woningen en gezien de noodzaak om klimaatmaatregelen uit te voeren en de energietransitie vorm te geven" begrip voor de generieke beoordeling op een hoger schaalniveau die ten grondslag lag aan de bouwvrijstelling. De Afdeling vervolgt echter dat zij de vraag of de generieke voortoets op een hoger schaalniveau mocht plaatsvinden niet bevestigend kan beantwoorden. De Afdeling ziet evenmin aanleiding om deze vraag aan het Hof voor te leggen. Bepalend daarvoor is dat de Afdeling meent dat de generieke voortoets niet aantoont dat het maatregelenpakket waarmee de bouwvrijstelling is onderbouwd, zo effectief en robuust is als de ministers stellen (ro. 37.8). Daar gaan wij hierna op in.

Beoordeling van de voortoets

De ministers hebben, zo overweegt de Afdeling allereerst, geen duidelijk inzicht gegeven in de omvang van de stikstofdepositie die kan worden veroorzaakt door bouwactiviteiten (ro. 38.7). De bouwvrijstelling kan in principe onbeperkt gebruikt worden. Er is echter geen worst case-benadering gevolgd. Dat had wel gemoeten om te voorkomen dat de stikstofdepositie onderschat zou kunnen worden, aldus de Afdeling.

De Afdeling wijdt daarna een groot aantal overwegingen aan het maatregelenpakket dat ten grondslag ligt aan de bouwvrijstelling (ro.'s 40 t/m 46). Volgens de ministers kwalificeren deze maatregelen als instandhoudings- en passende maatregelen (ro. 39). Samengevat acht de Afdeling het maatregelenpakket onvoldoende om als onderbouwing voor de bouwvrijstelling te dienen omdat de verwachte voordelen nog niet vaststonden ten tijde van de generieke voortoets. Deze maatregelen konden dus ook niet worden betrokken bij de bepaling van de stand van instandhouding van de natuurwaarden waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen. Ook is onzeker of de maatregelen, als zij worden uitgevoerd, "zo'n robuust en zeker resultaat hebben dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door het gebruik van de bouwvrijstelling – op een hoger schaalniveau niet tot significante effecten leidt" (ro. 46).

Tot slot gaat de Afdeling in op de autonome ontwikkelingen waarvan de wetgever is uitgegaan bij de onderbouwing van de bouwvrijstelling. Deze ontwikkelingen zouden in 2030 in ieder geval leiden tot een afname van de stikstofdepositie van in totaal 120 mol/N/ha/jaar, aldus de ministers. De Afdeling laat dit punt buiten beschouwing omdat al is geconcludeerd dat de stikstofdepositiereductie die door het maatregelenpakket zou moeten worden bewerkstelligd, onvoldoende is onderbouwd (zie hiervoor) (ro. 47).

Eindconclusie en tussenuitspraak

Het voorgaande leidt ertoe dat de bouwvrijstelling is gebaseerd op een ontoereikende generieke voortoets. Artikel 2.9a Wnb en artikel 2.5 Bnb moeten wegens strijd met artikel 6 Hrl buiten toepassing worden gelaten (ro. 49). De bouwvrijstelling mag dus niet meer worden toegepast. De Afdeling benadrukt dat daarmee geen sprake is van een bouwstop. Het blijft mogelijk om voor een individueel plan of project een (projectspecifieke) voortoets en indien nodig een passende beoordeling uit te voeren.

Initiatiefnemers van het Porthos-project vangen bot met hun verzoek om de rechtsgevolgen in stand te laten. Dertien dagen voor de zitting hadden zij een nader onderzoeksrapport ingediend. Daaruit zou blijken dat het project ook zonder de bouwvrijstelling aan de eisen van de Wnb en Hrl voldeed. De Afdeling vond dat te laat voor alle partijen om gedegen op te kunnen reageren en zag niet in waarom dat rapport niet eerder had kunnen worden ingebracht. Vandaar dat de Afdeling een ‘extra ronde’ inlast met deze tussenuitspraak. Het onderzoek wordt heropend: MOB krijgt de gelegenheid om binnen zes weken te reageren op het rapport. Wordt vervolgd, dus.

Geen verrassing

De uitspraak komt niet als een verrassing. De Afdeling advisering van de Raad van State adviseerde in zijn advies om “de voorgestelde vrijstellingsregeling te schrappen en een vrijstellingsregeling op te nemen die verdedigd kan worden in het licht van een geloofwaardig en structureel pakket van maatregelen tot stikstofreductie”. De opvolging van dit advies – een uiteenzetting in de Memorie van toelichting “waarom de emissies tijdens de bouwfase, gezien de bron- en natuurmaatregelen die in het programma zullen worden opgenomen, niet zullen kunnen afdoen aan het behalen van de landelijke instandhoudingsdoelstellingen” – heeft echter niet overtuigd. Ook in literatuur en blogs zijn de nodige vraagtekens geplaatst bij de juridische houdbaarheid (zie onder meer het artikel van Ypinga en Van der Loo in Bouwrecht, Stibbeblog en het artikel van Frins in Tijdschrift voor Bouwrecht).

Wat betekent dit voor andere projecten?

De uitspraak maakt het de bouwsector moeilijk, zoveel is duidelijk. Toch benadrukken wij dat de Porthos-uitspraak niet leidt of hoeft te leiden tot een algehele bouwstop. De uitspraak hoeft naar onze mening niet te raken aan de onder meer de volgende categorieën bouwactiviteiten:

• Bouwactiviteiten op locaties die niet zo nabij Natura-2000 gebieden liggen waardoor er sprake is van meetbare depositie (meer dan 0,00 mol/ha/jr) op die gebieden, of die bij Natura 2000-gebieden liggen waar de KDW niet wordt overschreden;
• Bouwactiviteiten die, onderbouwd door een AERIUS-berekening, niet leiden tot een toename van stikstofdepositie (al dan niet na salderen);
• Bouwactiviteiten die weliswaar leiden tot een tijdelijke toename, maar welke tijdelijke toename volgens een voortoets niet resulteert in mogelijk significante gevolgen – een tijdelijke toename van 3,13 respectievelijk  5,05 mol N/ha/jaar stond bijvoorbeeld niet in de weg aan het inpassingsplan voor de overnachtingshaven in Lobith (ECLI:NL:RVS:2020:682), een tijdelijke toename van 0,02 mol/ha/jaar niet in de weg aan een bestemmingsplan voor de realisering van een woning in Callantsoog (ECLI:RVS:2020:1110) en een tijdelijke toename van 0,05, 0,03 en 0,01 mol/ha/jaar wierp geen belemmering op voor een bestemmingsplan voor de reconstructie van een weg in Heiloo (ECLI:NL:RVS:2022:1368);
• Bouwactiviteiten die passend beoordeeld zijn, waarbij de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast (al dan niet na salderen);
• Bouwactiviteiten met het oog op projecten die een dwingende reden van groot openbaar belang dienen, waarvoor geen alternatieven zijn en mits compenserende maatregelen worden getroffen. Daarvan zijn voorbeelden beschikbaar, ook waar het stikstof betreft (zie bijvoorbeeld Blankenburgertunnel (ECLI:NL:RVS:2018:2454), en Kempenbaan West (ECLI:NL:RVS:2019:2560), in welk geval de toename van stikstof als gevolg van het project werd vertaald in de afname van oppervlak aan habitattype in 30 jaar, waarvoor vervolgens compenserende maatregelen werden getroffen).

Vervolg

Voorgaande mogelijkheden zien op de korte termijn. Voor de langere termijn zou een meer generieke oplossing nog steeds voor de hand liggen. Het Hof van Justitie heeft al eerder uitgesproken dat een drempel- of grenswaarde voor stikstofdepositie juridisch mogelijk is. Gelet op de staat van de natuur en de langdurige overbelasting is de uitvoering daarvan op dit moment lastig. De regering zet wel in op maatregelen om de stikstofdepositie terug te dringen, zoals in de Kamerbrief van 25 november 2022 uiteengezet. Ook wordt onderzocht hoe nieuwe bronmaatregelen kunnen resulteren in meer stikstofruimte in het stikstofregistratiesysteem, wat ook kan zorgen voor een eenvoudigere oplossing voor de bouw (zie over het SRSS ook ‘Minister kondigt nieuwe aanpak aan voor een breder en strenger stikstofbeleid | Stibbeblog’). De voortgang van de stikstofaanpak is cruciaal voor de verdere toestemmingverlening voor projecten.