Evenredigheid nieuwe stijl, woordenspel of cultuuromslag?
Ruim vier jaar geleden prijkte boven een blog van mij de titel ‘Zonder crisis geen revolutie’. Die zin had meer voorspellende waarde dan ik toen had kunnen denken. Of is die conclusie te snel getrokken? Een crisis is er in het bestuursrecht, daarover is geen twijfel mogelijk. De parlementaire ondervragingscommissie kinderopvangtoeslagen constateert in december 2020 dat bij de uitvoering van de kinderopvangtoeslag grondbeginselen van de rechtsstaat zijn geschonden.
Dat verwijt treft niet alleen de uitvoering - specifiek de Belastingdienst/Toeslagen - maar ook de wetgever en de rechtspraak, aldus de commissie. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft deze conclusie weliswaar niet woordelijk overgenomen, maar in haar reflectierapport een harde conclusie getrokken. Zij heeft ouders niet de rechtsbescherming geboden waar zij op mochten rekenen en dat mag niet weer gebeuren, aldus de Afdeling, waarna zij haar excuses aan de ouders aanbiedt.
De vraag is of deze crisis ook daadwerkelijk tot een revolutie zal leiden. Dat hoeft geen Franse Revolutie te zijn, want onze rechtsstaat lijkt nog voldoende veerkracht te hebben om crises zoals die van de kinderopvangtoeslag te boven te komen. Maar voor de jurist, van nature niet al te opruiend van karakter, zullen de noodzakelijke veranderingen toch snel als revolutionair worden gezien. Denk alleen al aan de afschaffing of relativering van het toetsingsverbod, welk verbod ons een internationaal buitenbeentje maakt, in gezelschap van Irak, Cuba, Noord-Korea en Saoedi-Arabië. Zij wordt zelfs na de toeslagenaffaire door menigeen nog als een brug te ver gezien.
De parlementaire ondervragingscommissie kinderopvangtoeslagen is met name geraakt door het tot in oktober 2019 wegredeneren van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die zouden moeten dienen als stootkussen en beschermende deken voor mensen in nood. De voorzitter van de Afdeling, Bart-Jan van Ettekoven vindt dat te kort door de bocht. Hij merkt op dat er geen eenstemmigheid is over de vraag of het wenselijk is dat de rechter het evenredigheidsbeginsel uit de Algemene wet bestuursrecht kan inzetten om de toepassing van formele wetten te corrigeren. Dit is voer voor debat binnen de instituties van de rechtsstaat. De commissie lijkt dit dilemma te hebben gemist, aldus Van Ettenkoven. Hij spreekt zich ook uit: wat hem betreft is de inzet van dit rechterlijk paardenmiddel (toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra legem) niet zonder meer voor herhaling vatbaar. Kort daarop neemt ook De Tweede Kamer positie in. Zij neemt op 19 januari 2021 met een ongekende meerderheid moties aan die de regering oproepen om wettelijk te verankeren dat een uitvoeringsorgaan altijd maatwerk kan leveren, zo nodig contra legem. Hoewel de moties niet duidelijk maken of voor contra legem uitvoering de hulp van de rechter nodig is, verwondert het niet dat de Afdeling twee weken later een conclusie vraagt aan de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel over hoe indringend de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel. Hun conclusie verschijnt op 7 juli 2021. Wat hen betreft zou de bestuursrechter bij het toetsen van de evenredigheid van een bestuurlijke maatregel moeten aansluiten bij de drietraps-evenredigheidstoets uit het Europese recht. Erg revolutionair is dat niet, temeer niet omdat het Hof van Justitie van de Europese Unie nu niet direct bekend staat om zijn indringende toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook de door de Tweede Kamer unaniem aangenomen moties lijken voor Widdershoven en Wattel een brug te ver. Althans, als je het persbericht van de Raad van State bij hun conclusie moet geloven. Daarin staat dat volgens de staatsraden advocaat-generaal bij formele wetgeving alleen ruimte is voor een evenredigheidstoets als daar een basis voor is in het Europese recht of rechtstreeks werkend internationaal recht. De bestuursrechter kan wel de wet zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Biedt dat geen soelaas, dan kan de bestuursrechter de wet niet onverbindend verklaren. Hij kan de wet wel in een concrete zaak buiten toepassing laten, maar alleen als de onevenredigheid het gevolg is van een omstandigheid die de wetgever niet in zijn afwegingen heeft betrokken. Aldus nog steeds het persbericht. Het Harmonisatiewetarrest is nog springlevend, zo denk je als je dit leest. Het loont echter de moeite om er de conclusie zelf op na te slaan.
Widdershoven en Wattel behandelen eerst de situatie dat de tekst van de wet (ook al is het met enig duw- en trekwerk) een interpretatie mogelijk maakt die tot een evenredige uitkomst leidt. Zij bevelen aan dat de rechter deze ‘beginselconforme interpretatie’ pas achterwege laat als in de parlementaire behandeling van de wet ‘ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling’ om de wet een algemeen rechtsbeginsel opzij te doen zetten. Pas als blijkt dat een sanctie volgens de wetgever ook moet worden toegepast als zij in de omstandigheden van het individuele geval duidelijk onevenredig uitpakt en daarmee in strijd komt met een andere wet (art. 3:4 lid 2 Awb), staat volgens hen art. 120 Grondwet aan beginselconforme uitleg in de weg. Nu de Tweede Kamer met de genoemde moties van 19 januari 2021 heeft uitgedrukt dat het nooit de bedóeling van de wetgever is om onevenredige uitkomsten toe te laten, is beginselconforme interpretatie een krachtig wapen van de rechter tegen wetgeving die onevenredig uitpakt.
Wat te doen als de tekst van de wet beginselconforme uitleg niet toelaat? Widdershoven en Wattel bepleiten voor dit geval een (veel) restrictievere toepassing van de Harmonisatiewetdoctrine dan de rechtspraak tot nu toe laat zien. Volgens hen mag de rechter – bij afwezigheid van tegengestelde belangen van derden – niet snel aannemen dat de onevenredigheid het gevolg is van een omstandigheid die de wetgever in zijn afwegingen heeft betrokken. Net als bij de beginselconforme uitleg mag hij het buiten toepassing laten van de wet wegens onevenredigheid pas achterwege laten als de wetgever min of meer expliciet heeft gezegd dat hij de mate van onredelijkheid in de door hem ‘verdisconteerde’ gevallen irrelevant acht; dat hij ook aperte onredelijkheid in concrete gevallen aanvaardt en geen ‘Doorbraak’-rechtspraak wenst. In het licht van de genoemde moties van 19 januari 2021 zal het, als het aan Widdershoven en Wattel ligt, voor de rechter aanzienlijk eenvoudiger worden om formele wetgeving buiten toepassing te laten wegens schending van het evenredigheidsbeginsel.
Nu deze stevige conclusies van Widdershoven en Wattel niet zijn terug te vinden in het persbericht van de Raad van State bij hun conclusie, is het interessant te zien of wij deze wel gaan terugvinden in de rechtspraak van de Afdeling. De tekst van de uitspraak van 2 februari 2022 is op dit punt zonder meer teleurstellend. De Afdeling beperkt zich tot het eerste, minst revolutionaire deel van de conclusie (de drietraps-evenredigheidstoets) en schuift het zojuist besproken interessantste vraagstuk nog even voor zich uit. Anders gezegd, ruim twee jaar na het ‘paardenmiddel’ uit de toeslagenaffaire, is de Afdeling nog weinig opschoten met het bieden van rechtsbescherming tegen onbarmhartige sociale-zekerheidswetgeving. Toch is het de vraag hoe veel waarde we moeten hechten aan de tekst van deze uitspraak. De toeslagenaffaire en de reflectierapporten daarover hebben namelijk laten zien dat het – tegen de stroom in – bieden van rechtsbescherming vooral een kwestie van rechterlijke attitude is. Ik ben ervan overtuigd dat als een rechter werkelijk apert onrecht wil voorkomen, hij daarvoor altijd een motivering zal kunnen vinden, zonder de trias politica geweld aan te doen. Het reflectierapport van de rechtspraak stemt op dit punt overigens niet meteen vrolijk. Daarin merkt een senior-rechter, na lezing van alle rapporten over de toeslagenaffaire op: “Natuurlijk probeer je die evenredigheid toch een rol te laten spelen in je uitspraak, maar dan word je teruggefloten door de Afdeling. En als iets mij tegen de borst stuit, is het mensen proberen blij maken met een ‘dead parrot’. Dus ging ik mee in de stroom, en achteraf gezien ben ik daar niet heel gelukkig mee. Ik zou alleen niet zo goed weten hoe ik het anders aan had kunnen pakken.” Met name de laatste zin getuigt van een gebrek aan strijdbaarheid die we na lezing van de reflectierapporten en de conclusie over evenredigheid graag anders zouden zien. Gelukkig lijden niet alle eerstelijnsrechters aan deze vorm van ‘moedeloosheid’. Op 11 februari 2022 heeft de rechtbank Midden-Nederland een ander geluid laten horen. Zij distantieert zich – onder verwijzing naar het reflectierapport van de rechtspraak – van vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, omdat deze volgens haar tot onevenredige uitkomsten leidt. Zij doet dat door toepassing van de nieuwe drietraps-evenredigheidstoets. Toch is dat laatste niet het voornaamste van deze uitspraak. Op basis van louter de tekst van artikel 3:4 lid 2 Awb had de rechtbank tot dezelfde motivering kunnen komen. Belangrijker is dat de – uitstekend gemotiveerde – uitspraak getuigt van daadwerkelijk inlevingsvermogen in de positie van de gehandicapte burger en haar omgeving. Zo is de nieuwe evenredigheid meer dan een woordenspel. Misschien wel het begin van de in de reflectierapporten zo aanbevolen cultuuromslag. Als dat zo is, dan kunnen we nog fraaie Afdelingsuitspraken tegemoet zien.
