Einde aan verpandingsverboden in zicht? De laatste ontwikkelingen.

Nu er na een lange tijd van stilstaan weer stappen zijn gezet, is het van belang om de kernpunten en de achtergrond opnieuw onder de aandacht te brengen. In dit blog zet ik uiteen wat de huidige stand van zaken is, welke veranderingen de wet met zich meebrengt en wat de impact op zakelijk Nederland zal zijn. 

De huidige stand van zaken: verpandingsverboden in het handelsverkeer

Huidig juridisch kader 

Om de Wet Opheffing Verpandingsverboden goed te begrijpen is het belangrijk om allereest stil te staan bij de huidige stand van zaken. Het uitgangspunt in onze huidige wet is dat geldvorderingen in eerste instantie overdraagbaar zijn, tenzij de wet of aard van het recht zich tegen de overdracht verzet. In afwijking van dit uitgangspunt wordt in art. 3:83 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek ("BW") bepaald dat ten aanzien van geldvorderingen de overdraagbaarheid door partijen kan worden uitgesloten. Volgens de Parlementaire Geschiedenis van boek 3 is de gedachte hierachter dat partijen op grond van de partijautonomie de vrijheid hebben om de kenmerken en de inhoud van het vorderingsrecht zelf te bepalen, dus ook de overdraagbaarheid hiervan. Door de schakel bepaling van art. 3:98 BW geldt dit uitgangspunt ook voor beperkte rechten, zoals de vestiging van een pandrecht. 

Een beding dat de overdraagbaarheid van een geldvordering uitsluit kan zowel contractuele als goederenrechtelijke werking hebben. Als het beding contractuele werking heeft, betekent dit dat handelen in strijd met het verbod een wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar oplevert. Een beding met contractuele werking geldt tussen de betrokken partijen en niet tegenover derden. Heeft het beding echter goederenrechtelijke werking, dan geldt het wel tegenover derden. Handelen in strijd met het verbod leidt dan tot een ongeldige overdracht of verpanding. Noch het feit dat cessionaris of de pandnemer niet op de hoogte was van het verbod, noch het beginsel van derdenbescherming doet daaraan af. 

In de jurisprudentie is bepaald dat een onoverdraagbaarheidsbepaling contractuele werking heeft, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven te interpreteren – formulering blijkt dat goederenrechtelijke werking is beoogd. Heeft een bepaling goederenrechtelijke werking, dan leidt de onoverdraagbaarheid ook tot de onverpandbaarheid van dat vorderingsrecht. Dit principe vindt zijn basis in art. 3:228 BW, waarin staat dat op alle "overdraagbare goederen" een pandrecht kan worden gevestigd. 

Problemen in het handelsverkeer 

In veel bestaande overeenkomsten en bijbehorende algemene voorwaarden zijn bepalingen opgenomen die de overdracht of verpanding van vorderingen uitsluiten of beperken. Deze verboden komen voort uit de wens van debiteuren om niet geconfronteerd te worden met een nieuwe crediteur en om een vast betaaladres te behouden zodat duidelijk is aan wie bevrijdend kan worden betaald. Aan de andere kant betekent dit dat crediteuren, veelal kleinere ondernemingen, hun vorderingen niet kunnen gebruiken om krediet aan te trekken, wat hun financieringsmogelijkheden beperkt. Dit nadelige bedrijfseconomische effect wordt versterkt doordat omliggende landen, zoals Duitsland, Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk het gebruik van onoverdraagbaarheidsbedingen al hebben afgeschaft, wat zorgt voor een verstoring van het level-playing field ten nadele van Nederlandse ondernemingen. Het wetsvoorstel beoogt een einde te maken aan deze situatie en heeft als doel het kredietpotentieel voor het bedrijfsleven, met name het MKB, te vergroten door hen de mogelijkheid te bieden vorderingen in te zetten als dekking voor kredietverlening. 

Een blik op de wettekst: nieuwe regelingen 

De nieuwe wettekst beoogt enkele artikelen te wijzigen om een einde te maken aan bedingen die ertoe strekken vervreemding dan wel verpanding van geldvorderingen op naam tegen te gaan. De wetgever heeft hierbij de geluiden uit het bedrijfsleven zorgvuldig in overweging genomen. In dit blog zal stilgestaan worden bij de belangrijkste componenten van de wetswijziging, zijnde: (i) de wijziging van art. 3:83 BW, (ii) het schriftelijkheidsvereiste en (iii) de overgangsregeling. 

De wijziging van art. 3:83 BW 

De mogelijkheid tot het contractueel uitsluiten van overdracht of verpanding blijft onder de nieuwe wettekst bestaan, maar wordt beperkt door de toevoeging van een nieuw lid 3. Hierin wordt bepaald dat de contractuele bevoegdheid uit lid 2 niet geldt voor geldvorderingen op naam die bedrijfsmatig zijn verkregen. Wordt een dergelijke bepaling wel tussen partijen overeengekomen dan is deze nietig. 

In de praktijk komt men niet alleen bepalingen tegen die overdracht of verpanding uitsluiten, maar ook bepalingen die direct of indirect overdracht of verpanding proberen tegen te gaan. Hierbij kan gedacht worden aan een bepaling die een boete oplegt of voorwaarden verbindt aan de verpanding of overdracht. Ook dit soort bepalingen verhinderen de mogelijkheid om een vordering als dekking voor kredietverlening in te zetten. Om dit tegen te gaan heeft de wetgever een tweede zin toegevoegd aan lid 3 waarin bepaald is dat ook dit soort bedingen nietig zijn. Negative pledges en pari passu clausules worden niet geraakt door de nieuwe wettekst nu deze bedingen geen betrekking hebben op de relatie tussen een debiteur en crediteur.

Met "bedrijfsmatig" bedoelt de wetgever dat het moet gaan om zakelijke geldvorderingen van ondernemingen. Dit betekent echter niet dat beide partijen een professionele hoedanigheid moeten hebben. Ook indien een onderneming, in de uitoefening van beroep of bedrijf, een vordering heeft verkregen op een particulier, valt dit onder het wetsvoorstel. Slechts indien het gaat om een vordering verkregen door een particulier, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, valt dit buiten het wetsvoorstel. Dit impliceert dat voor geldvorderingen van particulieren het huidige regime van artikel 3:83 BW blijft gelden, namelijk dat partijen contractueel een beding kunnen overeenkomen dat de vervreemding dan wel verpanding van geldvorderingen op naam uitsluit.

Ook voor vorderingen anders dan geldvorderingen blijft het huidige regime van 3:83 BW gelden. Hierbij kan gedacht worden aan vorderingen tot het verrichten van een prestatie anders dan het betalen van een geldsom, zoals een vordering tot nakoming van een contractuele verplichting. De gedachte hierachter is dat de identiteit van de debiteur belangrijk kan zijn voor de crediteur en dat een dergelijke vordering niet geschikt is als zekerheid voor kredietverlening. De nieuwe wettekst ziet uitsluitend op de overdraagbaarheid en verpandbaarheid wat betekent dat uitsluiting van het vestigen van onder andere een vruchtgebruik wel mogelijk blijft. 

Uitzonderingen in wetsvoorstel 

Naast de hierboven genoemde uitzonderingen worden er in het wetsvoorstel ook vier wettelijke uitzonderingen genoemd in lid 4 van art. 3:83 BW. Het huidige regime van art. 3:83 lid 2 BW zal voor de volgende vorderingen onverkort blijven gelden: (i) geldvorderingen op grond van een betaal- of spaarrekening, (ii) geldvorderingen op grond van een krediet- of geldleningsovereenkomst waarbij aan de kant van de kredietgever meerdere partijen betrokken zullen zijn, de zogenaamde syndicated loans, (iii) vorderingen van of op een clearinginstellingen, en (iv) geldvorderingen die op grond van een overeenkomst als bedoeld in art. 34 lid 3, artikel 35 lid 5 of artikel 35a lid 4 Invorderingswet 1990 zullen worden betaald op een bankrekening die wordt gehouden ten behoeve van de betaling van loonbelasting, omzetbelasting en sociale verzekeringspremies, de zogenaamde G-rekeningen. 

De uitzondering van vorderingen uit hoofde van betaal- of spaarrekeningen en vorderingen op grond van clearinginstellingen wordt gerechtvaardigd door het belang van een ongestoord betalings- en effectenverkeer. Betaal- of spaarrekeningen zijn uitgezonderd om te voorkomen dat er bij banken onduidelijkheid ontstaat over de vraag aan wie het batige saldo moet worden voldaan. Bovendien wordt hiermee gewaarborgd dat de rekeningadministratie van banken hun daadwerkelijke saldoverplichtingen weergeeft. Clearinginstellingen zijn uitgezonderd omdat zij een centrale rol spelen bij de afwikkeling van betalings- en effectentransacties. Indien zij geen gebruik meer kunnen maken van contractuele bepalingen die overdracht of verpanding uitsluiten, wordt het houden van een deugdelijke administratie bemoeilijkt wat het vlotte betalings- en effectenverkeer kan gaan belemmeren. 

Er wordt gesproken van een syndicated loan als meerdere (vaak internationale) banken gezamenlijk als kredietgever optreden. In de huidige internationale financieringspraktijk wordt bij het aangaan van een syndicated loan gebruikgemaakt van de modellen van de Loan Market Association ("LMA"). Deze veelgebruikte LMA-modellen hanteren gestandaardiseerde voorwaarden, waaronder de mogelijkheid voor de kredietnemer om overeen te komen dat de vorderingen van de kredietgever slechts met toestemming mogen worden overgedragen of verpand. Omdat het opnemen van een dergelijke bepaling gebruikelijk is in de internationale praktijk wordt voor dit soort leningen een uitzondering gemaakt. Het zou namelijk onwenselijk zijn als Nederland op dit punt in een uitzonderingspositie komt. Het is van belang te benadrukken dat deze uitzondering specifiek geldt voor syndicated loans en niet van toepassing is op bilaterale leningen, leningen met één kredietverstrekker. Is echter beoogd om in een later stadium ook andere banken te betrekken, dan geldt de uitzondering wel. 

Schriftelijkheidsvereiste

Voor debiteuren is het bezwaarlijk dat door overdracht of verpanding van vorderingen onduidelijkheid kan ontstaan aan wie zij bevrijdend kunnen betalen. De nieuwe wettekst houdt met dat legitieme belang van debiteuren rekening door de invoering van een schriftelijkheidsvereiste in art. 3:94 lid 5 BW (voor overdracht) en art. 3:239 lid 5 BW (voor verpanding). Het schriftelijkheidsvereiste houdt in dat een mededeling aan de crediteur van de verpanding of overdracht op schriftelijke wijze dient de geschieden. Zolang deze schriftelijke mededeling niet is gedaan kan de schuldenaar bevrijdend blijven betalen aan de oorspronkelijke crediteur. Voor de zakelijke vorderingen die door het nieuwe art. 3:83 lid 4 BW worden uitgezonderd van het verbod op onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbedingen zal ook het schriftelijkheidsvereiste niet gelden. Volgens de wetgever maakt de mogelijkheid tot het instellen van een onoverdraagbaarheids- of onverpandbaarheidsbeding de instelling van een schriftelijkheidsvereiste overbodig. Door de schakelbepaling van art. 3:98 BW zal het schriftelijkheidsvereiste wel gelden voor de vestiging van een vruchtgebruik op zakelijke geldvorderingen. 

Betekenis voor bestaande overeenkomsten 

In de nieuwe wettekst is ook rekening gehouden met de impact op bestaande overeenkomsten. Onder Nederlands recht is het uitgangspunt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen vóór de inwerkingtreding van een nieuwe wet, niet door deze wet kan worden aangetast. Dit zou betekenen dat de nietigheid, zoals opgenomen in het wetsvoorstel, niet geldt voor onoverdraagbaarheidsbepalingen in reeds bestaande overeenkomsten. De wetgever heeft dit willen voorkomen door een specifiek overgangsregime voor de Wet Opheffing Verpandingsverboden op te nemen. 

Art. 85a Overgangswet nieuw BW zal bepalen dat de nietigheid van art. 3:83 BW ook gaat gelden voor bestaande overeenkomsten met in achtneming van een overgangstermijn van drie maanden na inwerkingtreding van de nieuwe wet. Nu dit een grote impact kan hebben op debiteuren heeft minister Weerwind in het wetgevingsoverleg van 3 juni 2024 benadrukt dat ondernemers voorafgaand aan de invoering van het wetsvoorstel goed moeten worden geïnformeerd over de gevolgen hiervan. Daarbij heeft de minister toegezegd de wet te gaan monitoren via een expertmeeting (na één jaar) en een evaluatie (na vier jaar). 

Impact Wet Opheffing Verpandingsverboden

Hoewel het Wetsvoorstel Opheffing Verpandingsverboden veel positieve reacties heeft ontvangen, zijn er in de literatuur ook veel kritische geluiden te horen. Naast de inperking van de contractsvrijheid is het grootste bezwaar dat het wetsvoorstel niet bijdraagt aan het oplossen van de lege boedelproblematiek. Door het wetsvoorstel zullen de momenteel onverpandbare vorderingen verpand kunnen worden in ruil voor meer kredietverlening. Deze vorderingen zullen dan niet langer in de boedel vallen, maar ten gunste van de pandhouder komen. Dit vergroot de kans dat bij een faillissement van een onderneming er onvoldoende middelen in de boedel zitten waardoor concurrente schuldeisers, oftewel schuldeisers zonder hypotheek of pandrecht, met hun onbetaalde vorderingen blijven zitten. 

De Tweede Kamer erkent het probleem met betrekking tot de lege boedelproblematiek, maar stelt dat de verruiming van de mogelijkheid om krediet aan te trekken ondernemingen juist kan helpen om betalingsproblemen (en dus faillissementen) te voorkomen. Uit het wetgevingsoverleg volgt dat er momenteel onderzoek wordt gedaan naar de lege boedelproblematiek. De minister zou de resultaten van dit onderzoek rond de zomer naar de Tweede Kamer sturen, maar deze zijn nog niet gepubliceerd. Het is nu aan de Eerste Kamer om het wetsvoorstel verder te beoordelen en een weloverwogen beslissing te nemen met betrekking tot de verschillende belangen.