Eerste uitspraak over de nieuwe specifieke zorgplicht onder de Omgevingswet

Met ingang van de Omgevingswet (‘Ow’) zijn specifieke zorgplichten geïntroduceerd. Er bestaan twijfels over hoe deze nieuwe zorgplichten in de praktijk worden uitgelegd en gehandhaafd. In dit blog bespreken wij eerst een aantal zorgplichten onder het oude recht en wanneer volgens de bestuursrechter sprake was van een overtreding van dergelijke zorgplichten, om vervolgens een vergelijking te maken met de specifieke zorgplichten onder de Ow. Vervolgens gaan wij nader in op wanneer volgens de rechtbank Midden-Nederland een specifieke zorgplicht bestuursrechtelijk kan worden gehandhaafd en sluiten we dit blog af met een aantal observaties. 

De algemene zorgplicht onder het oude recht

Onder het oude recht golden meerdere algemene zorgplichten. De algemene zorgplicht uit artikel 1.1a Wet milieubeheer (‘Wm’) verplicht bijvoorbeeld een ieder voldoende zorg in acht te nemen voor het milieu. Dit houdt in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor het milieu kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten, maatregelen te nemen, dan wel die gevolgen te beperken. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘Afdeling’) heeft verduidelijkt wanneer sprake is van een overtreding van artikel 1.1a Wm (zie onder andere ABRvS 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1568, r.o. 3.2). In beginsel kan er slechts sprake zijn van een overtreding in gevallen waarin (1) ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden, terwijl (2) de Wm of bijbehorende regelgeving er niet op andere wijze in voorziet om die gevolgen te voorkomen of zo veel mogelijk te beperken.

Een andere algemene zorgplicht staat in artikel 2.1 Activiteitenbesluit milieubeheer (‘Activiteitenbesluit’). Dit artikel verplicht kortgezegd degene die een niet-vergunningplichtige inrichting drijft of bepaalde specifiek aangeduide activiteiten verricht en weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan, deze gevolgen te voorkomen of beperken, voor zover dit (1) onvoldoende gebeurt door naleving van het Activiteitenbesluit of daarop gebaseerde regelgeving en (2) dit redelijkerwijs kan worden gevergd. Artikel 2.1 lid 1 Activiteitenbesluit somt vervolgens limitatief op wat valt onder het voorkomen of beperken van nadelige gevolgen voor het milieu, zoals doelmatig gebruik van energie of het beperken van bodemverontreiniging. Volgens de Afdeling kunnen bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen vanwege overtreding van deze zorgplicht uitsluitend worden getroffen wanneer het handelen of nalaten van de drijver van de inrichting onmiskenbaar in strijd is met de zorgplicht (o.a. ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS: 2013:1896, r.o. 3.1) en het onderwerp niet bij of krachtens het Activiteitenbesluit uitputtend is geregeld (o.a. ABRvS 10 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR4631).

Een laatste, voor deze blog relevant voorbeeld is de zorgplicht in artikel 1.11 Wet natuurbescherming (‘Wnb’), op grond waarvan simpel gezegd iedereen zorg moet dragen voor de natuur, door in ieder geval wanneer die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor een Natura 2000-gebied, een bijzonder nationaal natuurgebied of voor in het wild levende dieren en planten, deze handelingen achterwege te laten, maatregelen te treffen of gevolgen te beperken. De rechtbank Zeeland-West-Brabant overwoog in haar uitspraak van 23 februari 2023 dat handhaving op grond van de zorgplicht uit 1.11 Wnb in ieder geval mogelijk is in kennelijke gevallen van onzorgvuldig handelen. De rechtbank oordeelde dat handhaving ook mogelijk is in op voorhand wellicht minder duidelijke gevallen, zoals dat zich in die specifieke zaak voordeed, maar dat er dan wel in de regel eerst overleg plaats moet vinden tussen het bestuursorgaan en de initiatiefnemer (Rb. Zeeland-West-Brabant 23 februari 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:1244). In een geschil over na-isolatie van spouwmuren en de mogelijke gevolgen voor vleermuizen kwam de Afdeling tot de overweging dat op grond van deze zorgplicht ‘de noodzakelijke maatregelen’ moeten worden getroffen om nadelige gevolgen voor vleermuizen te voorkomen (ABRvS 2 augustus 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2969). 

De specifieke zorgplicht onder de Omgevingswet 

Ook nu onder de Ow is er een algemene zorgplicht. Die staat in artikelen 1.6 en 1.7 Ow en daarmee wordt kortgezegd beoogd vast te leggen dat overheden, bedrijven en burgers verantwoordelijk zijn voor een veilige en gezonde leefomgeving. Volgens de memorie van toelichting bij de Ow bouwt deze zorgplicht voort op zorgplichten die voorheen in verschillende wetten waren opgenomen die zijn opgegaan in de Ow, zoals de zorgplicht uit artikel 1.1a Wm. Er is ook een algemeen en strafrechtelijk te handhaven verbod opgenomen in artikel 1.7a Ow. Het is verboden activiteiten te verrichten of na te laten waardoor aanzienlijke nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving ontstaan of dreigen te ontstaan. De algemene zorgplicht dient vooral als vangnet voor het geval er geen specifieke decentrale of rijksregels zijn. Als deze specifieke decentrale of rijksregels er wel zijn, dan treedt de algemene zorgplicht terug op grond van artikel 1.8 Ow. 

 Dergelijke specifieke rijksregels staan in de Omgevingswet en bijbehorende amvb’s, maar ook in de door de Ow geïntroduceerde ‘specifieke zorgplichten’. Deze zorgplichten zijn opgenomen in het Besluit activiteiten leefomgeving (‘Bal’) en het Besluit bouwwerken leefomgeving en kunnen ook worden opgenomen in decentrale regels, zoals in het omgevingsplan. Eerst geven we een aantal voorbeelden van specifieke zorgplichten, waarna we het idee van de wetgever achter dit nieuwe type zorgplichten en de verwachte betekenis voor de praktijk toelichten. 

Voorbeelden

Een specifieke zorgplicht is bijvoorbeeld voor milieubelastende activiteiten uitgewerkt in artikel 2.11 Bal, de vervanger van artikel 2.1 Activiteitenbesluit die anders dan in het Activiteitenbesluit was geregeld, niet expliciet terug treedt als er regels over het onderwerp zijn gesteld of als er een vergunningplicht geldt. Op grond van artikel 2.11 Bal moet degene die een milieubelastende activiteit verricht en weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor onder andere de bescherming van het milieu, alle maatregelen nemen die redelijkerwijs van diegene kunnen worden gevraagd om die gevolgen te voorkomen, die gevolgen beperken of de activiteit achterwege laten. Degene die de milieubelastende activiteit verricht moet in ieder geval alle passende maatregelen treffen tegen milieuverontreiniging en ter bescherming van de gezondheid, de best beschikbare technieken toepassen en geen significante milieuverontreiniging veroorzaken. 

Een ander voorbeeld van een specifieke zorgplicht is artikel 11.27 Bal voor flora- en fauna-activiteiten. Dat zijn alle activiteiten met mogelijke gevolgen voor van nature in het wild levende dieren of planten. Deze specifieke zorgplicht verplicht degene die een flora- en fauna-activiteit verricht en weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de natuurbescherming, om bij het verrichten van deze activiteiten nadelige gevolgen voor de natuurbescherming zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken. Uit de toelichting bij het Aanvullingsbesluit natuur Ow volgt dat artikel 11.27 Bal inhoudelijk aansluit bij het voorheen geldende artikel 1.11 Wnb. 

Bedoeling wetgever en betekenis voor de praktijk

Wat ons opvalt zijn de open termen die in de specifieke zorgplichten staan, zoals ‘passend’, ‘best beschikbare technieken’, ‘significante milieuverontreiniging’ en ‘redelijkerwijs’. De Afdeling advisering van de Raad van State (‘Afdeling advisering’) was hier kritisch over in haar advies over de Invoeringswet Ow, onder meer omdat verschillende regels met de komst van de Ow zijn geschrapt en vervangen door (specifieke) zorgplichtbepalingen. Specifieke zorgplichten gelden nu naast of in de plaats van een vergunning.

Door de Afdeling advisering wordt verwacht dat door het gebruik van open termen in specifieke zorgplichten zich in de praktijk regelmatig geschillen zullen voordoen over de invulling daarvan, met name via handhaving. Dit kan tot rechtsonzekerheid leiden. Dat wringt des te meer nu specifieke zorgplichten onder de Omgevingswet niet alleen bestuursrechtelijk maar ook strafrechtelijk kunnen worden gehandhaafd. 

Als reactie op de Afdeling advisering schrijft de wetgever dat de open termen juist de benodigde flexibiliteit bieden voor degene die de activiteit verricht: ‘De specifieke zorgplichten bieden bescherming van de fysieke leefomgeving bij nieuwe activiteiten, bij activiteiten die op een andere manier worden verricht dan gebruikelijk en in bijzondere situaties.’ Daarbij zijn specifieke zorgplichten strafrechtelijk handhaafbaar omdat deze volgens de wetgever concreter zijn dan de algemene zorgplicht in de Ow.

Hoewel de wetgever stelt dat specifieke zorgplichten concreter zijn, blijft er onduidelijkheid over de uitwerking van (de open normen van) specifieke zorgplichten in de praktijk. De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland kan de praktijk wellicht handvaten bieden.

De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland 

In de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 13 augustus 2024 wordt voor het eerst door een bestuursrechter beoordeeld wanneer op grond van een specifieke zorgplicht bestuursrechtelijk kan worden gehandhaafd (ECLI:NL:RBMNE:2024:4910). Het gaat in deze uitspraak over de specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteiten uit artikel 11.27 Bal, die eerder in dit blog is toegelicht. 

De partijen in deze zaak zijn het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Utrecht (‘het college’) en de exploitant van een vakantiepark die werkzaamheden uitvoert voor de uitbreiding van haar vakantiepark. De werkzaamheden vinden plaats in een gebied waar beschermde diersoorten kunnen voorkomen. Daarom heeft het college kortgezegd de exploitant een last onder dwangsom opgelegd en haar onder andere gelast de werkzaamheden te staken omdat deze in strijd zijn met de specifieke zorgplicht uit artikel 11.27 Bal. De exploitant had wel al eerder voorzorgsmaatregelen getroffen, waaronder het plaatsen van een reptielenscherm. Het college meent dat ook het plaatsen van het reptielenscherm in strijd is met de specifieke zorgplicht. De exploitant vraagt zich af of zij deze specifieke zorgplicht inderdaad schendt en het college handhavend mocht optreden. De rechtbank beantwoordt deze vraag van de exploitant van het vakantiepark als volgt. 

Eerst overweegt de rechtbank dat er in dit geval geen sprake is van een overtreding van de omgevingsvergunningplicht voor het opzettelijk doden van beschermde soorten. De rechtbank overweegt dat daar opzet of ten minste voorwaardelijk opzet voor nodig is. Daar is in dit geval geen sprake van: nu de exploitant met het reptielenscherm voorzorgsmaatregelen heeft getroffen, kan niet worden gezegd dat zij willens en wetens de kans op het doden van een beschermde soort aanvaardt. De rechtbank overweegt dat hoewel er geen sprake is van een overtreding van de omgevingsvergunningplicht, er wel nog sprake kan zijn van een overtreding van de specifieke zorgplicht.

Om de specifieke zorgplicht te duiden kijkt de rechtbank vervolgens naar de wetsgeschiedenis. De rechtbank leidt af uit de parlementaire behandeling van de Aanvullingsbesluit natuur Ow, het Bal, de Ow en de Invoeringswet Ow dat het bevoegd gezag (alleen) bestuursrechtelijk kan handhaven bij een evidente strijd met een specifieke zorgplicht. 

Daarna kijkt de rechtbank naar rechtspraak van de Afdeling over de algemene zorgplicht uit artikel 1.1a Wm (ABRvS 17 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2887, r.o. 4.2). Deze bepaling was op dezelfde wijze geformuleerd als de specifieke zorgplicht uit artikel 11.27 Bal en daarom ligt het volgens de rechtbank in het licht van de bedoeling van de wet- en besluitgever voor de hand om aan te sluiten bij het in die rechtspraak ontwikkelde criterium ‘ernstige nadelige gevolgen’. Dit betekent volgens de rechtbank dat de specifieke zorgplicht uit artikel 11.27 Bal in beginsel alleen geldt in gevallen waarin ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden. Alleen dan kan een overtreding van de specifieke zorgplicht aan een handhavingsbesluit ten grondslag worden gelegd, aldus de rechtbank. 

Vervolgens past de rechtbank dit kader toe op het geval van de exploitant van het vakantiepark. De rechtbank overweegt kortgezegd dat niet kan worden gezegd dat er nu of op korte termijn ernstige nadelige gevolgen voor de natuurbescherming zijn of zullen ontstaan die zodanig zijn, dat in redelijkheid kan worden gevergd dat de exploitant de in de last opgelegde herstelmaatregel uitvoert. Er is dus geen sprake van een overtreding van de specifieke zorgplicht en ook geen grondslag voor de last onder dwangsom. Wel zal de exploitant de gevolgen moeten blijven monitoren omdat omstandigheden kunnen veranderen, waardoor wél sprake kan zijn van een overtreding.

Observaties

• Het is omwille van de rechtszekerheid toe te juichen dat de rechtbank Midden-Nederland het ‘evident’ criterium toepast. We hopen dat dit criterium nader wordt ontwikkeld in de rechtspraak, zodat er voor burgers en bedrijven meer duidelijkheid is over wat wel en niet is toegestaan op grond van specifieke zorgplichten (zie ook nader ‘Zorgplichten in het omgevingsrecht’, p. 194 – 199).

• Het is opmerkelijk dat de rechtbank bij de invulling van een specifieke zorgplicht uit artikel 11.27 Bal rechtspraak over een oude algemene zorgplicht uit de Wm toepast en zo uitkomt op het criterium ‘ernstige’ nadelige gevolgen. De specifieke zorgplichten zijn immers door de wetgever geïntroduceerd als iets nieuws naast de algemene zorgplichten. Daarnaast bestond voor soortenbescherming ook al onder de Wet natuurbescherming een zorgplicht, zoals hiervoor toegelicht. De rechtbank verwijst niet naar die eerdere zorgplicht. De rechtbank zegt te kijken naar de bedoeling van de wet- en besluitgever. Het door de rechtbank gebruikte criterium ‘ernstige’ nadelige gevolgen komt niet terug in de parlementaire geschiedenis, maar de rechtbank koppelt het aan de wel gebruikte termen ‘evidente situaties’ en ‘onmiskenbaar in strijd handelen’. De rechtbank overweegt dat dat alleen in het geval kan zijn bij ‘ernstige’ nadelige gevolgen. We vragen ons af of dit een juiste invulling is van het evidentiecriterium. We hebben in ieder geval nog niet eerder gezien dat de omvang van de effecten meeweegt bij het antwoord op de vraag of er sprake is van een evident geval. Daar valt natuurlijk in sommige gevallen wel wat voor te zeggen ook omdat het in deze zorgplicht gaat om een ‘redelijkerwijs vermoeden’ dat er nadelige gevolgen kunnen zijn, maar het maakt ook dat de roep om duidelijkheid van de invulling van het evidentiecriterium des te belangrijker is (zie ook nader ‘Zorgplichten in het omgevingsrecht’, p. 180, 193 en 200).

• We zien los van de invulling van het evidentiecriterium een andere reden om alleen bij ernstige nadelige gevolgen te handhaven, namelijk de rechtszekerheid. Deze specifieke zorgplicht is alsnog vormgegeven als een vangnet met veel open normen en handhaving daarvan zou niet te lichtvaardig moeten worden ingezet.

• Voor de casus in de hier besproken uitspraak gebruikt de rechtbank de vraag naar de ernst van de gevolgen ook voor een belangenafweging. Zo overweegt de rechtbank onder meer: ‘Daarom kan niet worden gezegd dat er nu of op korte termijn ernstige nadelige gevolgen voor de hazelwormen of zandhagedissen in de omgeving van het zandgebied zijn of zullen ontstaan die zodanig zijn, dat op dit moment van De Thijmse Berg redelijkerwijs kan worden gevraagd de werkzaamheden te staken.’ Dat lijkt ons een goede invulling van het criterium ‘redelijkerwijs’. 

• Omdat hier volgens de rechtbank geen sprake was van een vergunningplichtige activiteit wordt niet verder ingegaan op de voor de praktijk relevante vraag hoe de rechter aankijkt tegen de samenloop van specifieke zorgplichten en vergunningplichten. Gelet op de eerdergenoemde rechtszekerheid menen we dat er veel voor valt te zeggen om in die gevallen uiterst terughoudend om te gaan met handhaving van de zorgplicht. 

• We zullen moeten afwachten of andere rechtbanken en de Afdeling de criteria van de rechtbank Midden-Nederland overnemen. Zoals hiervoor uiteengezet hebben we op de overwegingen wel wat kritiek, maar draagt de uitkomst wel bij aan de rechtszekerheid van degene die de activiteit uitvoert. Voor nu geeft deze uitspraak ons in ieder geval een eerste praktijkvoorbeeld van handhaving van specifieke zorgplichten onder de Ow.