Een overzicht van de NOW-jurisprudentie tot nu toe: van een strikte lijn naar meer mogelijkheden voor de werkgever

Subsidieverlening: vrijwel geen uitzonderingen op de NOW

Na inwerkingtreding van de NOW verschenen eerst de uitspraken over de verlening van de subsidie. De subsidieverlening is gebaseerd op de verwachte omzetdaling en een referentieloonsom en wordt deels direct als voorschot uitbetaald. De bestuursrechter hanteert in die eerste jurisprudentie een strikte lijn. Er is in de NOW-regeling bewust geen hardheidsclausule opgenomen, waardoor afwijken in beginsel niet mogelijk is, aldus de bestuursrechter. De bestuursrechter benadrukt dat de NOW een noodmaatregel is waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de NOW noodgedwongen een algemeen karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden.

De peildatum en exceptieve toetsing van bepalingen in de NOW

De beroepen van werkgevers tegen de subsidieverlening richten zich veelal op de peildatum waarop de (referentie)loonkosten moeten zijn ingediend bij de Belastingdienst. In die zaken was op de peildatum geen of een lage loonsom bekend (omdat werkgevers de loonkosten pas na de peildatum hadden ingediend) waardoor er geen of een lage subsidie werd verleend. In veel gevallen doet de werkgever een beroep op het evenredigheidsbeginsel, waarmee hij hoopt dat de bestuursrechter de voor hem nadelige bepaling in de NOW buiten toepassing laat (door middel van een zogeheten 'exceptieve toets'). Uiteindelijk oordeelt de hoogste bestuursrechter (de Centrale Raad van Beroep - CRvB) dat de peildatumbepaling in de NOW niet onevenredig is. Uit uitspraken over de peildatum volgt overigens wel dat het UWV buitenwettelijk begunstigend beleid hanteert waarbij het van de peildatum kan afwijken. Dit geldt echter alleen in specifieke gevallen waarin de Belastingdienst de werkgever uitstel heeft verleend voor het doen van loonaangifte. 

Slechts in enkele gevallen krijgt de werkgever gelijk

Ook richten de beroepen zich op de omvang van de loonsom, de vraag of er sprake is van loon in de zin van de NOW en de vraag of werkgevers de omzetdalingsperiode die zij hebben gekozen mogen wijzigen (zie onze short read bij de laatste uitspraak). In vrijwel alle gevallen krijgt de werkgever geen gelijk: van de definitie van loon in de NOW kan niet worden afgeweken en de omzetdalingsperiode kan niet achteraf worden gewijzigd. Er zijn enkele voorbeelden waarin de bestuursrechter het beroep van de werkgever wél gegrond verklaard. Een werkgever die door middel van een gedownload aanvraagformulier aannemelijk had gemaakt dat hij de aanvraag op tijd had ingediend, terwijl het UWV meende van niet, werd in het gelijk gesteld (zie onze short read bij die uitspraak).

Interessant is een recente uitspraak waarin de rechtbank het beroep van de werkgever gegrond verklaard en oordeelt dat de te laat ingediende subsidieaanvraag toch door het UWV in behandeling moet worden genomen. In dit geval had de werkgever aanvankelijk niet door dat de subsidieaanvraag moest zijn gebaseerd op de groepsomzetdaling. Daarom had de werkgever geen NOW-2 subsidie aangevraagd omdat hij niet in aanmerking dacht te komen, terwijl dit op basis van de groepsomzetdaling wel het geval was. De werkgever kwam hier pas achter na ontvangst van een brief van het UWV die werd gestuurd naar aanleiding van de NOW-1 aanvraagperiode. Omdat veel werkgevers de NOW-1 aanvraag niet hadden afgestemd op de groep, heeft het UWV een en ander toegelicht in een brief aan de werkgever en een herstelmogelijkheid geboden de NOW-1 aanvraag aan te passen. Op het moment dat de werkgever de brief ontving was de aanvraagtermijn voor de NOW-2 echter al verstreken. Dat het UWV de te laat ingediende NOW-2 aanvraag van de werkgever niet in behandeling neemt, is in strijd met het evenredigheidsbeginsel, aldus de rechtbank. Omdat het UWV werkgevers de mogelijkheid heeft geboden de NOW-1 aanvraag te herstellen, had het op de weg van het UWV gelegen om ook ten aanzien van de NOW-2 een hersteltermijn te bieden, zodat werkgevers alsnog een aanvraag konden indienen die aansluit bij de groepsomzetdaling. De rechtbank laat de aanvraagtermijn in de NOW-2 buiten toepassing. Wij zien niet vaak terug dat een te laat ingediende aanvraag volgens de bestuursrechter alsnog in behandeling moet worden genomen. Wij vragen ons dan ook af of deze uitspraak standhoudt in hoger beroep bij de CRvB, gezien de CRvB een strikte lijn voert ten aanzien van uitzonderingen op de NOW, die wij in het vervolg van dit blog behandelen.

Voor een uitgebreider overzicht van de jurisprudentie over de subsidieverlening in de beginperiode verwijzen wij naar onze e-books van 29 oktober 2020 en 23 maart 2021.

Subsidievaststelling: meer mogelijkheden voor de werkgever

Na een periode met voornamelijk uitspraken over de subsidieverlening verschenen de eerste uitspraken over de subsidievaststelling, waarbij het UWV de definitieve aanspraak op subsidie vaststelt op basis van de daadwerkelijke omzetdaling en loonsom in de subsidieperiode. Uit deze uitspraken volgt dat er bij de subsidievaststelling meer ruimte is om af te wijken van de NOW.

Belangenafweging en het evenredigheidsbeginsel bij de subsidievaststelling

De bestuursrechter overweegt dat bij de subsidievaststelling niet alleen bepalingen in de NOW maar ook de Awb van toepassing zijn, specifiek artikel 4:46 Awb (zie onze short read bij deze uitspraak).  Hieruit volgt dat een subsidie alleen lager dan het bedrag bij verlening kan worden vastgesteld indien de gronden opgenomen in dat artikel van toepassing zijn (o.a. het niet voldoen aan subsidieverplichtingen) en dat het UWV bij het lager vaststellen een belangenafweging moet maken. Het belang van het op juiste wijze vaststellen van de subsidie moet het UWV afwegen tegen het belang van de werkgever, waarbij het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4 lid 2 Awb) een rol speelt. Op grond van het evenredigheidbeginsel mogen de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel van dat besluit. Dit biedt mogelijkheden voor werkgevers die menen dat zij onevenredig worden benadeeld door bepalingen in de NOW. De belangenafweging komt inmiddels in elke uitspraak over de subsidievaststelling terug en is ook door de CRvB bevestigd. In het geval het UWV geen belangenafweging uitvoert bij de lagere vaststelling, vernietigt de rechtbank dit besluit in een aantal gevallen zelfs direct, waarna zij zelf een belangenafweging uitvoert.

Buitenwettelijk begunstigend beleid en interne gedragslijnen van het UWV

De bestuursrechter verklaart het beroep van werkgevers tegen de subsidievaststelling vaker gegrond dan het beroep tegen de subsidieverlening. In de meeste uitspraken waarin de werkgever gelijk krijgt, oordeelt de bestuursrechter op grond van de belangenafweging dat het lager vaststellen van de subsidie onevenredig is. In die uitspraken verwijst het UWV vaak naar eigen, intern beleid, afwisselend 'interne richtlijnen', 'gedragslijnen' of 'buitenwettelijk begunstigend beleid' genoemd. Dit betreft beleid van het UWV dat niet in een besluit is vastgelegd en in veel gevallen niet kenbaar is gemaakt of door de werkgever te raadplegen is. In sommige gevallen is het beleid toegelicht in Kamerstukken. In het interne beleid is opgenomen in welke gevallen het UWV een uitzondering maakt op de NOW. Voor verschillende onderwerpen in de NOW heeft het UWV dit beleid opgesteld. Het UWV hanteert bijvoorbeeld buitenwettelijk begunstigend beleid (ook bij de subsidieverlening) in het geval loonaangiften na de peildatum zijn ingediend, in het geval de subsidieaanvraag te laat is ingediend door bijzondere omstandigheden en in bepaalde gevallen waarin de werkgever gebruik maakt van payrollconstructies. Het UWV hanteert bij de subsidievaststelling ook een interne gedragslijn op grond waarvan het UWV in bijzondere gevallen niet over gaat tot het lager vaststellen van de subsidie. Voor werkgevers kan dit interne beleid dus uitkomsten bieden waar dit op grond van de NOW niet mogelijk lijkt.

Uit de rechtspraak volgt dat het UWV dit interne beleid vaak strikt toepast en oordeelt dat de situatie van de werkgever niet onder de bijzondere gevallen valt. De bestuursrechter is hier kritisch op. Een voorbeeld waarin de bestuursrechter oordeelt dat het UWV de interne gedragslijn te strikt toepast is een geval waarin een ontslagaanvraag door de werkgever te laat (niet binnen vijf dagen) was ingetrokken maar de werknemer wel in dienst bleef en doorbetaald kreeg gedurende de subsidieperiode. Uit de interne gedragslijn van het UWV volgt dat het de subsidie in dit geval niet lager vaststelt, mits de werkgever de intentie heeft de werknemer in dienst te houden. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst buiten de subsidieperiode alsnog beëindigt, neemt het UWV aan dat de werkgever niet de intentie had om de werknemer in dienst te houden. Omdat de werknemer in dit geval later uit dienst is getreden, vindt het UWV dat het interne beleid niet van toepassing is. De bestuursrechter oordeelt van wel omdat de werknemer uiteindelijk pas na de subsidieperiode uit dienst is getreden vanwege een andere grondslag (niet vanwege bedrijfseconomische omstandigheden).

Een ander voorbeeld waarbij de rechtbank afwijkt van het buitenwettelijk begunstigend beleid bij ontslagaanvragen is het geval waarin de werkgever een ontslagaanvraag had ingediend kort voor inwerkingtreding van de NOW-2. Hoewel ontslagaanvragen ook onder de NOW-1 niet toegestaan waren, is pas onder de NOW-2 opgenomen dat een ontslagaanvraag leidt tot verlaging van het subsidiebedrag, tenzij de aanvraag binnen vijf dagen wordt ingetrokken. Het UWV voert het buitenwettelijk beleid dat een ontslagaanvraag ingediend in de periode kort voor de NOW-2 werd gepubliceerd nog tot vijf dagen na de publicatie kan worden ingetrokken. Uit het oogpunt van rechtszekerheid oordeelt de rechtbank echter dat moet worden uitgegaan van het tijdstip van inwerkingtreding van de NOW-2 in plaats van de publicatie.

Hoewel dit specifieke voorbeelden zijn, volgt uit de uitspraak dat het UWV zich niet achter het interne beleid kan 'verschuilen'. De bestuursrechter bevestigt dit in een andere uitspraak over de gedragslijn die geldt bij de subsidievaststelling. De overweging van het UWV dat een situatie niet is opgenomen in het interne beleid en het de subsidie daarom lager moet vaststellen doet volgens de bestuursrechter onvoldoende recht aan individuele gevallen. Dit komt er volgens de bestuursrechter in feite op neer dat er in situaties die niet zijn genoemd in de gedragslijn geen belangenafweging plaatsvindt. Voor werkgevers wiens situatie niet binnen het interne beleid valt biedt deze rechtspraak uitkomsten: het UWV moet ook in die gevallen een individuele belangenafweging uitvoeren.

Corrigeren van de referentieloonsom

Het UWV hanteert ook buitenwettelijk begunstigend beleid in het kader van het corrigeren van de referentieloonsom. Door incidentele looncomponenten in de referentieloonsom is bij sommige werkgevers de loonsom in de subsidieperiode lager dan in de referentieperiode en ontvangen zij minder of geen subsidie bij de vaststelling. Om werkgevers tegemoet te komen kan het UWV in bezwaar looncomponenten zoals bonussen, vakantiedagen en overuren uit de referentieloonsom filteren. Het UWV past deze werkwijze echter onder strikte voorwaarden toe en is niet bereid tot handmatig uitvoeren van bepaalde correctie omdat dit te veel werk zou opleveren en de uitgangspunten van de NOW in gevaar zou brengen. Dat is onterecht volgens de bestuursrechter, die oordeelt dat het UWV de door werkgevers duidelijk aangeleverde gegevens in bezwaar moet meenemen bij de berekening van het subsidiebedrag (zie onze short read bij deze uitspraak). Hieruit volgt dat het UWV incidentele looncomponenten, zoals bonussen uit de loonsom moet filteren als deze gegevens in bezwaar duidelijk zijn overlegd door de werkgever, ook als deze aanvankelijk bij de aangifte niet als zodanig zijn ingediend. De bestuursrechter overweegt daarbij dat het belang van een snelle en eenvoudige beoordeling minder opgaat bij de subsidievaststelling dan bij de subsidieverlening, waardoor er bij de vaststelling meer tijd is voor zorgvuldigheid en juistheid van de beoordeling in het licht van de bedoeling van de NOW. Deze overweging zien we in meerdere uitspraken over de subsidievaststelling terug.

Verlaging in de loonsom buiten de schuld van de werkgever mag volgens de rechtbank niet leiden tot extra korting op het subsidiebedrag. De CRvB oordeelt echter van wel.

De uitspraken waarin de bestuursrechter op grond van een belangenafweging oordeelt dat het belang van de werkgever zwaarder weegt, gaan vooral over een daling in de loonsom zonder dat de werkgever hier invloed op had (zie de short read bij deze uitspraak). Het UWV verlaagt de subsidie – op grond van een formule in de NOW – in het geval de loonsom in de subsidieperiode lager is dan in de referentieperiode. De reden van de verlaging van de loonsom is hierbij niet relevant. De formule houdt bovendien geen rekening met de omzetdaling. Dat wil zeggen: het subsidiebedrag wordt verminderd met het verschil aan loonsom, zonder dit verschil te vermenigvuldigen met het percentage omzetdaling (wel wordt dit vermenigvuldigd met 0,9, omdat maar 90% van de loonkosten wordt vergoed). Dit terwijl de loonsom bij de subsidieverlening wél wordt vermenigvuldigd met het percentage (verwachte) omzetdaling. De bestuursrechter oordeelt dat hier in feite sprake is van een extra korting bij de subsidievaststelling. Volgens de bestuursrechter is deze extra korting onevenredig. Bijvoorbeeld in gevallen waarin al voor de subsidieperiode (1) een stageovereenkomst met vooraf afgesproken duur is beëindigd, (2) de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd en (3) is afgesproken dat een werknemer uit dienst zal treden. In die gevallen kan het de werkgever niet worden verweten dat werknemers uit dienst zijn getreden en de loonsom is verlaagd. In de meeste uitspraken voert de bestuursrechter een nieuwe berekening uit op basis waarvan hij de subsidie vaststelt. De toets aan het evenredigheidsbeginsel pakt in deze gevallen gunstig uit voor de werkgevers.

Helaas voor hen is de hoogste bestuursrechter het niet met deze lijn van de rechtbanken eens. De CRvB heeft geoordeeld dat de hiervoor besproken extra korting niet onevenredig is voor werkgevers die te maken hebben met een verlaging in de loonsom, ook in gevallen waarin de loonsom is gedaald zonder dat de werkgever hier invloed op had. De CRvB oordeelt dat er geen sprake is van een extra korting en volgt het standpunt van de minister. Zonder uitgebreid in te gaan op de ingewikkelde berekening die de minister hanteert, komt het erop neer dat de minister de formule niet onevenredig acht omdat hij de subsidie hiermee vaststelt op een bedrag dat aansluit bij de loonkosten die de werkgever, gelet op de referentieloonsom en omzetdaling, zelf moet kunnen opbrengen. De minister benadrukt dat hij bewust voor deze formule heeft gekozen om baanbehoud te stimuleren en misbruik van de subsidieregeling te voorkomen.

Wij hebben twijfels bij het oordeel van de CRvB. De formule die de minister hanteert leidt tot een verlaging van de subsidie met een groter bedrag dan het bedrag aan subsidie dat de werkgever voor de vertrokken werknemer heeft ontvangen bij de subsidieverlening. Dit moet werkgevers inderdaad weerhouden van het ontslaan van werknemers. Er is in dit geval echter geen sprake van ontslag maar een stagiair die al vóór de subsidieperiode uit dienst is gegaan. Het loon van deze stagiair is in feite onterecht onderdeel van de referentieloonsom. De berekening van de rechtbank – die het subsidiebedrag vermindert met een bedrag dat in gelijke verhouding staat tot het subsidiebedrag dat bij de verlening voor de werknemer is verkregen – zou in dit geval evenrediger zijn.

Het oordeel van de CRvB kan in andere zaken – gelet op andere omstandigheden – anders uitpakken. De rechtbank oordeelt bijvoorbeeld dat een verlaging in de loonsom door het wegvallen van een WAZO-uitkering er niet zonder meer toe leidt dat de subsidie lager moet worden vastgesteld op grond van de formule in de NOW-1. De redenering van de minister dat de werkgever de loonsom over de referentieperiode hoe dan ook uit haar omzet kon betalen, gaat hier volgens de bestuursrechter niet op omdat in dit geval een deel van die loonsom de WAZO-uitkering betrof die werd betaald door het UWV. We zien echter ook terug dat de rechtbank in zaken die overeenkomen met de CRvB-uitspraak geen ruimte ziet om af te wijken van de CRvB-lijn, ook als dit tot schrijnende gevallen leidt. In de situatie waarin een werknemer die gedurende de referentieperiode nog op de loonlijst stond, maar vanwege ziekte al bijna drie jaar geen arbeid meer had verricht en inmiddels uit dienst was getreden tijdens de subsidieperiode, oordeelt de rechtbank dat kan worden afgevraagd of er wel sprake is van verlies van werkgelegenheid. De rechtbank twijfelt in dit geval aan de zeer strikte lijn van de CRvB, die is gebaseerd op de overweging dat de formule in de NOW zorgt voor behoud van werkgelegenheid. De rechtbank ziet echter geen ruimte om van de strikte lijn af te wijken.

Daarmee zijn echter nog niet alle kansen verkeken voor werkgevers. Andere rechtbanken zien namelijk wél mogelijkheden om in deze situatie een voor de werkgever gunstigere uitkomst te bereiken. De rechtbank Limburg oordeelt – in een geval waarin een werknemer vóór de subsidieperiode vrijwillig uit dienst is getreden – niet dat de formule voor het lager vaststellen onevenredig is, maar oordeelt dat er ruimte bestaat om het loon van de vertrokken werknemer uit de referentieloonsom te filteren. De rechtbank meent dat het UWV de mogelijkheid van het corrigeren van de referentieloonsom voor incidentele loonbetalingen hier analoog kan toepassen. Dit is een interessante en creatieve benadering van de rechtbank. Op deze wijze zal de werkgever alsnog – terecht – een deel van het voorschot moeten terugbetalen omdat de referentieloonsom achteraf bezien te hoog was, maar van een extra korting (en de vraag of die evenredig is) is geen sprake. De rechtbank voert overigens zelf geen berekening uit, maar draagt het UWV op een nieuw besluit te nemen. Wij zijn benieuwd of deze uitspraak in hoger beroep bij de CRvB standhoudt.

Conclusies

Uit de vele uitspraken over de NOW die inmiddels zijn verschenen, volgt dat er bij de subsidieverlening maar weinig mogelijkheden zijn om af te wijken van de NOW. Slechts in enkele gevallen stelt de bestuursrechter de werkgever in het gelijk. De rechtbank oordeelt dat een te laat ingediende NOW-2 aanvraag alsnog in behandeling moet worden genomen omdat de werkgever – in dat geval – een hersteltermijn moet worden geboden nu die ook ten aanzien van de NOW-1 is geboden. Wij vragen ons echter af of deze uitspraak bij de CRvB standhoudt, gelet op zijn strenge jurisprudentielijn ten aanzien van de NOW. Bij de subsidievaststelling zijn meer uitzonderingen mogelijk. In dit geval moet het UWV een belangenafweging maken en mag het besluit tot vaststelling niet onevenredig uitpakken voor de werkgever. Het UWV hanteert bovendien interne richtlijnen en buitenwettelijk begunstigend beleid op grond waarvan het in bijzondere gevallen uitzonderingen op de NOW toestaat. Uit de jurisprudentie volgt echter dat het UWV dit beleid zeer strikt toepast. Te strikt volgens de bestuursrechter, die vaak oordeelt dat een ruimere toepassing van het beleid mogelijk is en het UWV niet onder verwijzing naar dit beleid kan afzien van een individuele belangenafweging. Ten aanzien van specifieke gevallen oordeelt de bestuursrechter dat afwijken van de NOW mogelijk is, zoals bij (1) het corrigeren van de referentieloonsom, (2) het vaststellen van de subsidie in het geval een ontslagaanvraag is ingediend maar de werknemer in dienst is gebleven en (3) het vaststellen van de subsidie in het geval de loonsom is verlaagd zonder dat de werkgever hier invloed op had. De CRvB oordeelt echter dat de formule die in dit laatste geval van toepassing is niet onevenredig uitpakt voor de werkgever en afwijken van de NOW niet mogelijk is. Rechtbanken volgen de strike lijn van de CRvB, ook als er sprake is van schrijnende gevallen en de strikte lijn wellicht niet helemaal opgaat. Een uitspraak van de rechtbank Limburg, die oordeelt dat in dit geval de referentieloonsom moet worden aangepast, zou echter een uitkomst kunnen bieden.

Ga voor meer informatie naar onze website over de NOW: www.stibbe-now.nl.

Dit blogbericht biedt een overzicht op hoofdlijnen van de belangrijkste ontwikkelingen in de NOW-jurisprudentie. In dit blogbericht worden niet alle tot nu toe verschenen uitspraken over de NOW behandeld.