Een halfslachtige vrijstelling voor de bouw en een ambitieuze (?) omgevingswaarde

Het wetsvoorstel verankert de structurele aanpak van de stikstofproblematiek die de regering voor ogen heeft. Het voorstel heeft als doel het realiseren van een gunstige of verbeterde landelijke staat van instandhouding van stikstofgevoelige soorten en habitattypen. Het wetsvoorstel strekt er niet (direct) toe toestemmingverlening voor activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken te vergemakkelijken; het is in die zin dus geen ‘PAS 2.0’.

Over het concept van het wetsvoorstel schreven wij eerder een blog. Daarin stipten wij aan dat het Adviescollege Stikstofproblematiek – ook wel de Commissie Remkes genoemd – er een hard hoofd in had dat het voorstel voldoende waarborgen zou bieden voor natuurbehoud en –herstel. Inmiddels heeft de Afdeling advisering van de Raad van State (de "Afdeling advisering") op 9 september 2020 ook een advies uitgebracht dat kritisch was op verschillende onderdelen. De regering heeft deze kritiek aangegrepen om het wetsvoorstel op onderdelen te wijzigen. In dit blog focussen wij ons op die wijzigingen en de onderbouwing daarvan.

Wijzigingen ten opzichte van het conceptwetsvoorstel Wsn

Het wetsvoorstel voor de Wsn voorziet in een systeem met drie elementen: (i) een streef-/omgevingswaarde, (ii) een programma stikstofreductie en natuurverbetering en (iii) een systematiek van periodieke monitoring en bijsturing. De wijzigingen die in het definitieve wetsvoorstel zijn doorgevoerd ten opzichte van het concept, betreffen alle drie de elementen. De keuze voor wettelijke verankering van deze elementen in de Wet natuurbescherming ("Wnb") en – op langere termijn – de Omgevingswet is niet gewijzigd. Een belangrijk deel van de uitwerking vindt ook nog steeds plaats in een algemene maatregel van bestuur (amvb). Die zal te zijner tijd worden voorgehangen bij het parlement.

Omgevingswaarde

Net als in het conceptvoorstel vormt de omgevingswaarde in het wetsvoorstel het hoofdelement van de structurele aanpak van de stikstofproblematiek. In het concept dat voorlag in de internetconsultatie werd naast de term omgevingswaarde, echter ook de term "streefwaarde" gehanteerd. Artikel 1.12a lid 1 Wnb zou bepalen dat per amvb een streefwaarde zou worden vastgesteld voor de depositie van stikstof op gevoelige habitats. Deze streefwaarde betrof een inspanningsverplichting. In het uiteindelijke wetsvoorstel is afscheid genomen van deze inspanningsverplichting en is gekozen voor een resultaatsverplichting. Vanwege die keuze is ook afscheid genomen van de streefwaarde. Het wetsvoorstel zoals dat nu voorligt, gaat uit van een omgevingswaarde, die inhoudt dat in 2030 minimaal de helft van de natuur in gevoelige habitats op een veilig niveau van stikstofdepositie moet zitten. Deze omgevingswaarde is neergelegd in artikel 1.12a lid 1 Wnb – en op den duur artikel 2.15a lid 1 Omgevingswet – en is op grond van het tweede lid een resultaatsverplichting. In lijn met het advies van de Afdeling advisering is de resultaatsverplichtende omgevingswaarde in het uiteindelijke wetsvoorstel neergelegd in de wet en niet in de amvb die nog vastgesteld moet worden. De Afdeling advisering beval dit aan omdat deze norm het uitgangspunt en daarmee het hoofdelement van de voorgestane structurele aanpak is.

Een andere aanbeveling van de Afdeling advisering betrof de omgevingswaarde zelf. De Afdeling advisering was kritisch over de toelichting op die omgevingswaarde. Zo was niet afdoende gemotiveerd welke maatregelen nodig zijn om de waarde te halen. Ook werd niet onderbouwd waarom de regering van oordeel is dat de doelstelling van de Commissie Remkes – in 2030 een reductie van 50% stikstofdepositie t.o.v. 2019 – niet gehaald kan worden, terwijl de Commissie hier zelf een ecologische analyse voor naar voren had gebracht. Voor de regering was deze kritiek aanleiding om de toelichting aan te vullen en toe te lichten waarom de voorgestelde omgevingswaarde "ambitieus, maar haalbaar en betaalbaar is". Daartoe verwijst de Memorie van Toelichting onder meer naar berekeningen die zijn gemaakt door het Planbureau voor de Leefomgeving en het RIVM. Over het verschil in ambitieniveau met de Commissie Remkes wordt opgemerkt dat dit komt door een andere keuze in "tempo". Het lagere tempo van de regering wordt verantwoord door de stelling dat rekening is gehouden met "de maximale inspanning die verwacht mag en kan worden van de verschillende sectoren". Hoewel de regering terecht stelt dat artikel 2 lid 3 Habitatrichtlijn bepaalt dat bij de maatregelen die op grond van de richtlijn genomen moeten worden, rekening wordt gehouden met de vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, en met regionale en lokale bijzonderheden, wordt niet inzichtelijk gemaakt hoe dat precies is gebeurd. Afgevraagd kan dan ook worden waarom de Commissie Remkes wel van een grotere inspanning is uitgegaan en of die inspanning echt niet haalbaar was rekening houdende met de genoemde aspecten.

Het programma en de uitvoeringsplicht

Aan de omgevingswaarde is in overeenstemming met het conceptwetsvoorstel een programma met maatregelen gekoppeld: het programma stikstofreductie en natuurverbetering. Dit programma bevat het beleid om de omgevingswaarde te realiseren. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering zijn de bepalingen over het programma en de uitvoering daarvan aangescherpt. In het wetsvoorstel is een lid 2 aan 1.12b Wnb toegevoegd op grond waarvan in het programma inspanningsverplichtende tussendoelen moeten worden opgenomen. Dit moet leiden tot tijdige voldoening aan de resultaatsverplichtende omgevingswaarde en tijdige uitvoering van de opgenomen natuurmaatregelen. Indien blijkt dat met het programma niet kan worden voldaan aan de omgevingswaarde of een tussendoel, dan ontstaat een plicht voor de Minister om het programma te wijzigen.

Het wetsvoorstel voegt voorts (een nieuw) artikel 1.12d Wnb toe. Dit artikel bevat een uitvoeringsplicht. Deze plicht houdt in dat als uit het programma blijkt dat een bestuursorgaan heeft ingestemd met een maatregel, dan is dat orgaan verplicht om die maatregel uit te voeren binnen de in het programma daarvoor gestelde termijn. Deze uitvoeringsplicht wordt via het voorgestelde artikel 1.12e Wnb gecombineerd met een vervangingsmogelijkheid voor de maatregelen, mits het beoogde resultaat in stand blijft. Bestuursorganen krijgen daarmee de mogelijkheid om maatregelen, activiteiten of ontwikkelingen te wijzigen, te vervangen of te laten vervallen. Ook kunnen zij maatregelen, activiteiten of ontwikkelingen aan het programma toevoegen. Door deze vervangingsmogelijkheid wordt bestuursorganen flexibiliteit geboden om aan de uitvoeringsplicht te voldoen. Een voorbeeld van een situatie waarin dit relevant kan zijn, is als een maatregel niet geschikt blijkt of niet kan plaatsvinden zoals voorzien.

Naast de opname van de uitvoeringsplicht en de vervangingsmogelijkheid, heeft het advies van de Afdeling advisering ertoe geleid dat de regering in de Memorie van Toelichting uitgebreid inzichtelijk heeft gemaakt welk pakket aan bron- en natuurmaatregelen zij in gedachten heeft om invulling te geven aan het programma stikstofreductie en natuurverbetering. Maatregelen die in het kader van de stikstofreductie genoemd worden zijn onder andere de gerichte opkoop van piekbelasters rondom Natura 2000-gebieden en het verdunnen van mest. Natuurmaatregelen betreffen onder meer de verbetering van hydrologie in en rondom natuur en het versneld inrichten en verwerven van natuur. Voor de stikstof beperkende maatregelen geldt dat de regering uiteenzet dat het gepresenteerde pakket bronmaatregelen is verdeeld over verschillende sectoren, aangezien de regering zich beseft dat het realiseren van de doelstellingen impact zal hebben op verschillende burgers, bedrijven en sectoren. Daarom is ook rekening gehouden met de kosteneffectiviteit, implementatie en regeldruk van de maatregelen. Voor algemene bronmaatregelen en de structurele aanpak wordt tot 2030 ruim twee respectievelijk drie miljard euro gereserveerd.

Vrijstelling voor de bouwsector

Nieuw ten opzichte van het conceptvoorstel is de bevoegdheid een (gedeeltelijke) vrijstelling van de Natura 2000-vergunningplicht uit artikel 2.7 lid 2 Wnb voor bouwactiviteiten te verlenen. Het nieuwe artikel 2.9a Wnb bepaalt dat bij amvb bepaalde activiteiten van de bouwsector aangewezen kunnen worden waarvoor geldt dat de gevolgen van stikstofdepositie veroorzaakt door deze activiteiten voor de toepassing van de vergunningplicht op grond van artikel 2.7 lid 2 Wnb buiten beschouwing worden gelaten. Deze vrijstelling is ingegeven door de gedachte dat een voorspoedige doorgang en voortgang van bouwprojecten essentieel zijn voor het herstel van de economie en de bestrijding van de bestaande crisis op de woningmarkt. Die doorgang en voortgang wordt gerealiseerd door de nadruk bij vergunningverlening te verschuiven naar de structurele uitstoot die een project in de gebruiksfase veroorzaakt. Hiermee wordt de toestemmingsverlening vereenvoudigd. De vrijstelling is, zo licht de regering toe, om twee redenen partieel. Allereerst is de vrijstelling alleen van toepassing voor de bouwfase van het project, niet voor de gebruiksfase. Daarnaast heeft de vrijstelling alleen betrekking op de gevolgen van stikstofdepositie, en niet op andere gevolgen die een bouwproject kan hebben.

Hoewel de regering met de vrijstelling invulling geeft aan het eindadvies van de Commissie Remkes, die verzocht een drempelwaarde voor tijdelijke emissies te onderzoeken, uitte de Afdeling advisering zich in haar eerdere advies over de Spoedwet aanpak stikstof terughoudend over de haalbaarheid van de invoering van drempelwaarden. Invoering van zo’n drempelwaarde zou "moeilijk (..) zijn, zeker op de korte termijn". Ook nu heeft de Afdeling advisering weer een kritische kanttekening geplaatst bij deze partiële vrijstelling voor de bouwsector. Relevant daarvoor is dat de vrijstelling in het initiële wetsvoorstel uitsluitend werd gemotiveerd met een verlaging van emissies tijdens de bouwfase. Dat is volgens de Afdeling advisering onvoldoende. Zij adviseerde daarom de voorgenomen vrijstellingsregeling te schrappen en te vervangen door een vrijstelling die in het licht van een geloofwaardig en structureel pakket van maatregelen verdedigd kan worden. Voorkomen moet worden dat deze emissies af kunnen doen aan het behalen van de instandhoudingsdoelstellingen, aldus de Afdeling advisering. In dat verband spelen ook de specifieke kenmerken van de bouwsector een rol, waarbij onder meer gedacht kan worden aan het tijdelijke karakter en de wisselende locatie van activiteiten en het geringe aandeel van de bouwsector aan de totale stikstofdepositie in Nederland.

De regering heeft dit advies "ter harte" genomen (Memorie van Toelichting, p. 43). In het uiteindelijke wetsvoorstel is de partiële vrijstelling niet meer gekoppeld aan een reductie-opgave voor de bouw, maar wordt die vrijstelling zelfstandig onderbouwd. Bouwactiviteiten maken, aldus de regering, onderdeel uit van een continu veranderend geheel van tijdelijke activiteiten, worden van jaar tot jaar op andere plaatsen uitgevoerd, en behelzen een min of meer gelijkblijvend bouwvolume. De bijdrage van de bouwsector aan de totale NO_x-emissie (246 kiloton per jaar, berekend over 2017) bedraagt 10% en zal in de periode tot 2030 flink dalen (zo’n 46% volgens TNO). Tot 2030 wordt jaarlijks 100 miljoen euro gereserveerd voor bronmaatregelen om de partiële vrijstelling mogelijk te maken. Conclusie is dat – gezien de robuustheid en effectiviteit van de structurele aanpak, het geringe aandeel van de bouwsector aan de totale stikstofdepositie van binnenlandse bronnen en het feit dat de aanpak van de regering op meer pijlers rust dan uitsluitend depositiereductie – uitgesloten is dat het toelaten van tijdelijke emissies van bouwactiviteiten met een partiële vrijstelling het bereiken van de instandhoudingsdoelstellingen in de weg kan staan.

Wij vragen ons af of deze onderbouwing voldoende tegemoetkomt aan de Europese juridische randvoorwaarden die gelden voor projecten (artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn). Op zichzelf beschouwd is aannemelijk dat een tijdelijke en beperkte toename van stikstofemissie (en –depositie) als gevolg van bouwactiviteiten op wisselende locaties geen blijvende significante negatieve effecten heeft (of kan hebben) op Natura 2000-gebieden. Tegelijkertijd blijkt uit jurisprudentie dat een uitzondering op de vergunningplicht voor projecten, die een bepaalde grens- of drempelwaarde voor stikstofdepositie niet overschrijden, uitsluitend toelaatbaar is indien op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat stikstofdepositie onder deze waarden afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor beschermingszones (zie daarover o.a. HvJ EU 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:882 (PAS) en de daarbij behorende conclusie van AG Kokott, ECLI:EU:C:2018:622 en de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019 naar aanleiding van het arrest van het Hof, ECLI:NL:RVS:2019:1604 (r.o. 7.5)). Recente jurisprudentie, waarin een tijdelijke stikstofdepositie-toename ten gevolge van bouwactiviteiten toelaatbaar werd geacht, laat zien dat aan die constatering een individuele beoordeling (dat kan onder omstandigheden ook een voortoets zijn) ten grondslag lag (zie onder meer ECLI:NL:RVS:2020:1125 (Markermeerdijken), ECLI:NL:RVS:2020:682 (overnachtingshaven Lobith), ECLI:NL:RVS:2020:741 (PALLAS-reactor), ECLI:NL:RVS:2020:1110 (Callantsoog) en ECLI:NL:RVS:2020:1230 (RIP Hollandse Kust)). Met de vrijstellingsregeling wordt beoogd de noodzaak van een individuele beoordeling weg te nemen, in ieder geval op vergunningsniveau. Daarmee wordt afgeweken van de hoofdregel dat ieder project of plan dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied en dat de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied in gevaar dreigt te brengen, passend moet worden beoordeeld alvorens dat project of plan doorgang kan vinden. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken als op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat plannen of projecten waarvoor dat toestemmingsregime geldt, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen hebben voor een Natura 2000-gebied. Er dient een adequate, generieke beoordeling te zijn verricht die de individuele beoordelingen vervangt. Zo’n beoordeling zou dan ten grondslag kunnen worden gelegd aan de verschillende activiteiten in de bouwsector (al dan niet gebundeld per gebied) waarvoor bij amvb wordt bepaald dat die activiteiten niet hoeven te worden betrokken bij een individuele beoordeling voor het aan de orde zijnde project. Wij kunnen ons voorstellen dat, hoewel niet eenvoudig, het verrichten van een dergelijke generieke passende beoordeling op zichzelf mogelijk is.

Overigens valt op dat artikel 2.9a uitsluitend naar lid 2 van artikel 2.7 Wnb verwijst en niet naar lid 1 van artikel 2.7 Wnb. In artikel 2.7 lid 1 Wnb is de plantoets geregeld. Die plantoets houdt in dat een bestemmingsplan dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied slechts worden vastgesteld als daarvoor een passende beoordeling – en daarmee op grond van artikel 7.2a lid 1 Wet milieubeheer een plan-milieueffectrapportage (plan-m.e.r.) – wordt verricht. Dit betekent dat als woningbouw in strijd is met het vigerende bestemmingsplan en de met die woningbouw gepaarde gaande stikstofdepositie vanwege de bouw- en de gebruiksfase significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, het nieuwe artikel 2.9a Wnb geen soelaas biedt om te ontkomen aan een passende beoordelingsplicht en een plan-m.e.r.-plicht. Wellicht kan de plan-m.e.r.-plicht overigens wel voorkomen worden na wijziging van artikel 3 van het Besluit m.e.r. als gevolg de 20^ste tranche van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet, maar deze wijziging is op dit moment nog niet in werking getreden.

Het voorgaande betekent kort gezegd dat als een woningbouwproject in strijd is met het bestemmingsplan en een initiatiefnemer gebruik wil maken van het nieuwe artikel 2.9a Wnb, hij gestimuleerd wordt de strijd met het bestemmingsplan weg te nemen met een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1 lid 1 aanhef en onder c Wabo. Dat is echter niet zo praktisch als het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan, omdat een afwijkingsvergunning zich niet leent voor herhaalde toepassing en iedere wijziging van de betrokken woningen strijdig zal zijn met het onderliggende bestemmingsplan (de afwijking ligt als krimpfolie om de woningen heen). Bovendien zal het vervolgens positief bestemmen met een bestemmingsplan van die afwijking (in het geval de woningen nog niet zijn gerealiseerd) nog steeds een passende beoordeling en een plan-m.e.r. kunnen vergen, omdat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 2.8 lid 2 Wnb (er is voor de afwijkingsvergunning immers geen passende beoordeling verricht). Voor de goede orde, als de woningen op basis van een afwijkingsvergunning inmiddels zijn gerealiseerd, dan maken zij in beginsel deel uit van de referentiesituatie. In dat geval vergt een daaropvolgende positieve bestemming van die woningen in een bestemmingsplan niet een passende beoordeling en een plan-m.e.r. op grond van artikel 7.2a Wm (zie ter illustratie ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3530, r.o. 4.4).

Een tegenvoorstel vanuit de Tweede Kamer

Sommige leden van de Tweede Kamer vonden het wetsvoorstel te lang duren, en waarschijnlijk inmiddels ook te mager. Onder leiding van Kamerlid Bromet is daarom begin oktober door Groen Links een initiatiefwetsvoorstel ingediend. Voor een uiteenzetting van de inhoud van dit initiatiefwetvoorstel verwijzen we graag naar een eerder blog.

Tot slot

Met het wetsvoorstel voor de Wsn heeft de regering een aanpak van het stikstofprobleem gekozen die inzet op natuurherstel en natuurbehoud. De ambitie voor dat herstel is minder ambitieus dan die volgens de Commissie Remkes had moeten zijn. De enkele stelling dat "rekening is gehouden met de maximale inspanning die verwacht mag en kan worden van de verschillende sectoren" is naar ons idee wat mager.

Voor het daadwerkelijk bereiken van het ambitieniveau is het in ieder geval van belang dat de onderliggende amvb binnen aanzienlijke tijd wordt vastgesteld (waarvoor dus mogelijk een passende beoordeling moet worden verricht). De vrijstellingsregeling die in het wetsvoorstel wordt genoemd kan ook pas gebruikt worden nadat die amvb is vastgesteld. In haar brief van 13 oktober 2020 heeft de Minister de Tweede Kamer in ieder geval om een "spoedige behandeling" van het wetsvoorstel verzocht. De Minister zet in op het afronden van de behandeling voor het kerstreces. Voor de aanpak van de stikstofproblematiek is dit een eerste stap in de juiste richting.