De ‘terugkijktermijn’ knoopt aan bij de datum waarop de ernstige beroepsfout heeft plaatsgevonden

Procesverloop

De gemeente Rotterdam had in het kader van een aanbesteding voor een documentcreatiesysteem haar voornemen tot gunning van de opdracht aan Interaction Next B.V. ingetrokken en de opdracht voorlopig gegund aan SmartDocuments Nederland B.V. Volgens de gemeente Rotterdam had Interaction Next B.V. nagelaten de gemeente Rotterdam te informeren over een vonnis van de rechtbank Overijssel van 11 juni 2018, waarin werd geoordeeld dat Interaction Next B.V. zich schuldig had gemaakt aan een aantal feiten die gezien konden worden als een ernstige beroepsfout. Interaction Next B.V. startte daarop een kortgedingsprocedure tegen de gemeente Rotterdam en SmartDocuments Nederland B.V., waarin Interaction Next B.V. onder meer vorderde de gemeente Rotterdam te gebieden het voornemen tot gunning aan SmartDocuments Nederland B.V. in te trekken. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam wees deze vordering bij vonnis van 29 mei 2020 toe. Vervolgens gunde de gemeente Rotterdam de opdracht definitief aan Interaction Next B.V. In hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag kwam SmartDocuments Nederland B.V. op tegen het vonnis van 29 mei 2020. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank en wees de vorderingen van SmartDocuments Nederland B.V. af.

Het vonnis van 29 mei 2020

In eerste aanleg oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam – kort gezegd – dat uit het vonnis van de rechtbank Overijssel van 11 juni 2018 valt af te leiden (i) dat Interaction Next B.V. zich in de periode van 2008 – 2011 schuldig maakte aan onrechtmatige gedragingen (te weten: het gebruik van bedrijfsvertrouwelijke informatie en het ‘afwerven’ van klanten) en (ii) dat deze onrechtmatige gedragingen zijn te beschouwen als een ernstige beroepsfout in de zin van art. 2.87 lid 1 sub c Aw 2012.

Op grond van art. 2.87 lid 2 sub b Aw 2012 kan een aanbestedende dienst een inschrijver alleen vanwege een ernstige beroepsfout uitsluiten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure, als die ernstige beroepsfout zich heeft voorgedaan in de drie jaar voorafgaand aan de inschrijving. Nu de aanbestedingsprocedure van de gemeente Rotterdam plaatsvond in oktober 2019, heeft de ernstige beroepsfout van Interaction Next B.V. zich ruimschoots meer dan drie jaar daarvóór voorgedaan en valt deze dus buiten de terugkijktermijn.

Volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam mocht Interaction Next B.V. de vraag of zij een ernstige beroepsfout had begaan met “nee” beantwoorden en had Interaction Next B.V. niet vanwege deze ernstige beroepsfout van deelneming aan de aanbestedingsprocedure mogen worden uitgesloten.

Het arrest van 21 december 2021

In hoger beroep stelde SmartDocuments Nederland B.V. dat de terugkijktermijn moet worden berekend vanaf 11 juli 2018; de datum van het vonnis van de rechtbank Overijssel waarbij was vastgesteld dat Interaction Next B.V. een ernstige beroepsfout had begaan. SmartDocuments B.V. verwees daarbij naar het Vosslah-arrest (HvJ EU 24 oktober 2018, C-124/17, ECLI:EU:C:2018:855 (Vossloh/Laeis)).

Het hof verwierp de stelling van SmartDocuments B.V. Volgens het hof wordt in het Vosslah-arrest een duidelijk onderscheid gemaakt tussen twee typen facultatieve uitsluitingsgronden: de ernstige beroepsfout van art. 57 lid 4 sub c Richtlijn 2014/24/EU en de vervalsing van mededinging van art. 57 lid 4 sub d Richtlijn 2014/24/EU. Het Hof van Justitie heeft daarbij aangegeven dat, indien sprake is van de facultatieve uitsluitingsgrond 'vervalsing van de mededinging', art. 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU zo moet worden uitgelegd dat de uitsluitingsperiode moet worden berekend vanaf de datum van de beschikking.

Het hof oordeelde dat SmartDocuments Nederland B.V. ten onrechte ervan uitging dat de door het Hof van Justitie gegeven uitleg van art. art. 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU ook moet worden gevolgd bij de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond 'ernstige beroepsfout'. In art. 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU is immers expliciet bepaald dat de duur van de uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet langer mag zijn dan drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis.

De Nederlandse wetgever heeft de teksten die zien op de facultatieve uitsluitingsgrond 'ernstige beroepsfout' van art. 57 lid 4 sub c Richtlijn 2014/24/EU en de terugkijktermijn van art. art. 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU overgenomen in art. 2.87 lid 1 c Aw 2012 respectievelijk art. 2.87 lid 2 sub b Aw 2012.

Conclusie

Bij de beoordeling of sprake is van een ernstige beroepsfout en of de aanbestedende dienst een ondernemer op grond daarvan kan uitsluiten, is van belang op welk moment de ernstige beroepsfout heeft plaatsgevonden. In beginsel kunnen ingevolge art. 2:87 lid 2 sub b Aw 2012 ondernemers alleen worden uitgesloten vanwege ernstige beroepsfouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of inschrijving hebben voorgaan. Uit de wet en (recente) jurisprudentie volgt dat de terugkijktermijn aanknoopt bij de datum van de betrokken gebeurtenis die kan leiden tot uitsluiting op grond van art. 2.87 lid 1 sub c Aw 2012. De stelling dat de terugkijktermijn pas begint te lopen op het moment dat in een vonnis is komen vast te staan dat in het verleden een ernstige beroepsfout is begaan wordt in de rechtspraak verworpen.