De NOW-4: grotendeels gelijk aan de NOW-3 met enkele wijzigingen

Hoofdlijnen van de NOW-4

De NOW-4 voorziet in een subsidie van de loonkosten over de maanden juli, augustus en september 2021. De voorwaarden in de NOW-4 komen sterk overeen met de voorwaarden zoals deze in de vijfde tranche van de NOW-3 golden. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ("de minister") heeft daar bewust voor gekozen. Er zijn nog werkgevers die ondersteuning nodig hebben en daarvoor een beroep moeten doen op de NOW. Wel verwacht de minister dat de groep werkgevers die steun nodig heeft steeds kleiner wordt en meer werkgevers weer op eigen benen kunnen staan.

Net als de voorgaande regelingen, blijft de omzetdrempel 20% om in aanmerking te komen voor de NOW-4. Ook het vergoedingspercentage van de loonsom van 85% en de forfaitaire opslag van 40% komt terug in de NOW-4. De maximering van het in aanmerking te nemen loon blijft tweemaal het maximum dagloon (€ 9.812,30 per maand). De werkgever kan onder de NOW-4 kiezen voor een omzetdalingsperiode van drie aaneengesloten maanden in de maanden juli tot en met november 2021. Indien echter al een aanvraag is ingediend voor de vijfde tranche van de NOW-3 en de subsidie is verleend, dan dient de periode van omzetdaling waarvoor subsidie in het kader van NOW-4 wordt aangevraagd aan te sluiten op die periode van omzetdaling waarvoor in de vijfde tranche subsidie is verleend.

Wat verandert er ten opzichte van de NOW-3?

Referentiemaand wijzigt naar februari 2021

De referentiemaand is in de NOW-4 gewijzigd naar februari 2021. In de NOW-3 was dit juni 2020. Volgens de minister is februari 2021 de meest representatieve maand waarbij de loongegevens al waren vastgesteld in de polisadministratie van het UWV, voor bekendmaking van de verlening van NOW. Hiermee probeert de minister risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik te verminderen. Bij de vaststelling van de subsidie wordt de referentieloonsom vergeleken met de daadwerkelijke loonsom van de maanden juli tot en met september 2021 (de subsidieperiode).

Het wijzigen van de referentiemaand naar een actuelere periode kan voor veel werkgevers een voordeel zijn. Gedurende de maand februari 2021 waren strenge coronamaatregelen van kracht, die op dit moment deels zijn opgeheven. Bijvoorbeeld horecawerkgevers zullen in de subsidieperiode meer personeel inzetten dan in de referentiemaand, waardoor zij waarschijnlijk niet snel te maken krijgen met een loonsomdaling. Wel moeten die werkgevers er rekening mee houden dat een hogere loonsom in de subsidieperiode (ten opzichte van de referentiemaand) er niet toe zal leiden dat de NOW-subsidie hoger wordt. De referentiemaand blijft het uitgangspunt. Een loonsomdaling is overigens beperkt mogelijk. Net als onder de NOW-3, is het mogelijk om de loonsom ten opzichte van de referentiemaand met maximaal 10% te laten dalen, zonder dat dit invloed heeft op het subsidiebedrag. Dit wordt ook wel aangeduid als de "loonsomvrijstelling". Indien de loonsomvrijstelling meer daalt dan toegestaan, krijgt de werkgever voor elke euro te veel gedaalde loonsom 85 cent minder subsidie.

TVL valt niet meer onder het omzetbegrip voor de NOW

De Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) valt onder de NOW-4 niet meer onder het omzetbegrip. Dit geldt ook voor de NOW-3, die op dit onderdeel is gewijzigd. Deze wijziging is eerder door het kabinet aangekondigd in de Kamerbrief van 27 mei 2021. De wijziging houdt in dat ontvangen TVL-subsidies niet meer onder de omzet vallen op basis waarvan de NOW-subsidie wordt berekend. Hierdoor zal de omzet, die relevant is voor het berekenen van de hoogte van het subsidiebedrag bij de vaststelling, lager uitvallen wat resulteert in een hoger subsidiebedrag. Andere soorten subsidies en tegemoetkomingen blijven wel onderdeel uitmaken van de omzetberekeningen. Dit kunnen volgens de minister ook subsidies zijn die worden opgehoogd of verstrekt om ondernemingen te compenseren in het kader van het COVID-19-virus.

Deze wijziging in de NOW-3 en de NOW-4 is door het kabinet aangekondigd in de Kamerbrief van 27 mei 2021. Uit die Kamerbrief volgt dat het kabinet zich ervan bewust is dat werkgevers die mogelijk geen aanvraag deden onder de derde of vierde tranche van de NOW-3, omdat zij door de hoogte van de TVL niet in aanmerking kwamen, met deze wijziging achteraf benadeeld zijn. Zij kunnen nu immers geen aanvraag meer doen, omdat de aanvraag termijn voor die tranches is verlopen. Deze werkgevers zouden mogelijk met een beroep op het vertrouwensbeginsel naar de rechter kunnen stappen. Voor werkgevers die een aanvraag hebben gedaan onder de derde of vierde tranche van de NOW-3, maar minder NOW-subsidie hebben gekregen door een hoge TVL, zal dit worden gecorrigeerd bij de subsidievaststelling.

Derdenverklaring nodig vanaf € 40.000 en accountantsverklaring vanaf € 125.000

In de Kamerbrief van 31 mei 2021 heeft de minister een aantal maatregelen voorgesteld die moeten zorgen voor administratieve lastenverlichting bij de vaststellingsaanvraag van de NOW-subsidie. Een van die maatregelen is het verhogen van het drempelbedrag voor de derdenverklaring bij de aanvraag om vaststelling van de subsidie. Voorheen was dit bij een voorschot van € 20.000 en een subsidievaststelling van € 25.000. In de NOW-4 is een derdenverklaring nodig vanaf een voorschot of subsidievaststelling van € 40.000. Dit is ook gewijzigd in de NOW-3. Ook voor de accountantsverklaring wijzigt het drempelbedrag. Voorheen was het drempelbedrag, waarbij een accountantsverklaring nodig was, een voorschot van € 100.000 of een subsidievaststelling van € 125.000. In de NOW-4 is het drempelbedrag voor zowel het voorschot als de subsidievaststelling gelijkgesteld. Dit is voor beiden € 125.000. Dit is ook gewijzigd in de NOW-3.

Grens percentage omzetverlies van 80%

In tegenstelling tot de eerdere NOW-regelingen, begrenst de NOW-4 het maximaal op te geven omzetdalingspercentage. Onder de NOW-4 kan de werkgever bij de subsidieaanvraag maximaal 80% omzetdaling opgeven. Indien een werkgever wordt geconfronteerd met 100% omzetdaling, kan hij onder de NOW-4 dus 20% niet meerekenen bij de subsidieaanvraag. In de eerdere NOW-regelingen kon dit wel en was het maximaal op te geven omzetdalingspercentage 100%. De wijziging laat zien dat de minister de subsidie afbouwt en verwacht dat werkgevers zelf een deel van de omzetdaling gaan dragen. Het subsidiepercentage van 85% blijft intact. Dit leidt tot het volgende voorbeeld: bij een omzetdaling van 80% zal er 68% van de totale loonsom worden vergoed (80% (omzetverliespercentage) x 85% (subsidiepercentage)). De subsidie wordt evenredig lager vastgesteld indien de omzetdaling lager is dan bij de aanvraag om verlening opgegeven.

Aanvullende subsidieverplichting: overeenkomst met werknemersvertegenwoordiging

De subsidieverplichtingen in de NOW-4 komen bijna geheel overeen met de subsidieverplichtingen in de NOW-3. Voor een uitgebreide toelichting op die verplichtingen, zie hierover ons e-book van 23 maart 2021.

In de NOW-4 is daarnaast een aanvullende voorwaarde opgenomen met betrekking tot bonus- en dividenduitkeringen. De voorwaarde, die is aangekondigd in de Kamerbrief van 1 juni 2021, volgt naar aanleiding van een aangenomen motie waarin is verzocht om voorwaarden te stellen aan multinationals met betrekking tot bonussen en dividenden als ze loonkostensubsidie ontvangen. De Tweede Kamer acht het onwenselijk dat er door overheidssteun financiële ruimte ontstaat bij werkgevers die wordt benut om dividenden of bonussen uit te keren. Hoewel de toelichting bij de NOW-4 spreekt over de 'voorwaarde', betreft dit in feite een subsidieverplichting. De verplichting houdt in dat werkgevers die een aanvraag voor de NOW-4 indienen, verplicht zijn om een overeenkomst te sluiten met ten minste één belanghebbende vereniging van werknemers (vakbonden), waarin schriftelijke afspraken zijn vastgelegd over het bonus- en dividendbeleid. Indien er geen vereniging van werknemers is of de werkgever minder dan 20 werknemers heeft, wordt de overeenkomst gesloten met een andere vertegenwoordiging van werknemers, zoals de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging. De verplichting geldt alleen voor werkgevers waarbij het voorschot of de subsidievaststelling € 125.000 is, dezelfde drempel als voor het bonus- en dividendverbod. De werkgever moet de overeenkomst bij de aanvraag om vaststelling van de subsidie (en dus niet bij verlening) indienen. Deze subsidieverplichting komt naast de al geldende verplichting van het niet uitkeren van bonussen en dividenden. Dit betekent dat de werkgever die een NOW-4 aanvraag indient geen bonus- en dividenduitkeringen mag doen én hierover een overeenkomst moet sluiten met een vakbond.

De nieuwe verplichting voorziet in een dubbele verplichting die naar onze mening opmerkelijk is. Het is immers de vraag wat er nog moet worden afgesproken over bonussen en dividenden als de werkgever deze op grond van de NOW niet mag uitkeren? In de toelichting bij de NOW-4 merkt de minister op dat het verplicht stellen van een dergelijke overeenkomst proportioneel en wenselijk is "gezien de onwenselijkheid van het wegvloeien van NOW-subsidie richting bonussen en dividend, eventueel zelfs naar buitenlandse moederbedrijven". De verplichting om de overeenkomst te sluiten, rust echter op de werkgever die de NOW-subsidie aanvraagt, die op grond van het bonus- en dividendverbod al is weerhouden van bonus- en dividenduitkeringen aan de moedermaatschappij. De moedermaatschappij mag wel bonussen uitkeren aan haar eigen bestuur, net als dat andere entiteiten binnen de groep die geen NOW-aanvraag doen bonussen mogen uitkeren aan hun eigen bestuur of het bestuur van de moedermaatschappij, aangezien het bonusverbod onder de hoofdregel dit niet verbiedt. Evengoed mag de moedermaatschappij onder de hoofdregel dividenden ontvangen van andere entiteiten binnen de groep die geen NOW-aanvraag doen, het dividendverbod verbiedt dit niet. Dit is anders bij een aanvraag onder de concernuitzondering, waar geen enkele entiteit dividenden mag uitkeren en het bestuur van de moedermaatschappij geen bonus mag ontvangen. De verplichting om een overeenkomst aan te gaan, heeft echter geen directe invloed op bonus- en dividenduitkeringen van andere entiteiten binnen de groep, omdat die verplichting enkel geldt voor de werkgever die de NOW-subsidie aanvraagt en wordt gesloten met de vertegenwoordiging van werknemers van die werkgever.

In dit kader is het ook opmerkelijk dat de minister in de toelichting opmerkt dat "als een werkgever, bijvoorbeeld een werkmaatschappij of eventueel zelfs het concern, al is gehouden aan de verplichting tot het niet uitkeren van bonussen of dividenden, ook een overeenkomst gesloten [zal] dienen te worden". Het lijkt erop dat de minister er vanuit gaat dat er ook gevallen zijn waarbij de werkgever die de NOW-aanvraag doet, niet gehouden is aan de verplichting geen bonus- of dividend uit te keren. Dit is echter niet het geval, dit verbod geldt altijd voor de aanvrager van een NOW-subsidie (behalve onder de NOW-1, waar dit verbod slechts later is toegevoegd ten aanzien van de concernuitzondering).

Deze nieuwe subsidieverplichting heeft naar onze mening dus vooral een symbolische waarde. De verplichting zorgt ervoor dat werkgevers met de vakbond of intern een discussie moeten voeren over het uitkeren van bonussen en dividenden, terwijl deze uitkeringen voor de aanvragende werkgever sowieso niet mogelijk zijn onder de NOW. Deze symbolische verplichting brengt echter veel lasten met zich mee. Wij verwachten dat het voor veel grote werkgevers namelijk een lang en moeizaam proces wordt om deze overeenkomst te sluiten. De kans is groot dat vakbonden en andere werknemersvertegenwoordigingen extra voorwaarden gaan stellen aan het bonus- en dividendbeleid, die verder strekken dan enkel dit onderwerp. De vraag is daarom of het sluiten van deze overeenkomst de NOW-subsidie waard is. Indien het de werkgever niet lukt om een overeenkomst te sluiten, zal de subsidie op nihil worden vastgesteld.

Stibbe website over de NOW

De ontwikkelingen rondom de NOW-subsidie volgen elkaar in een snel tempo op en blijven door de aanhoudende coronacrisis zeer actueel. Daarom heeft het Stibbe NOW-team een speciale website over de NOW opgezet. Op deze website houdt dit team onder andere literatuur, rechtspraak, regelgeving en nieuwsberichten over de NOW bij. Daarnaast vindt u hier de belangrijkste parlementaire documentatie inzake de NOW. Ook staan op deze website onze short reads met een juridische duiding van de NOW-ontwikkelingen. Kortom, met onze website biedt het Stibbe NOW team u een up-to-date overzicht van de ontwikkelingen en inzicht in de juridische betekenis hiervan.

• Ga naar onze NOW-website www.stibbe-now.nl