De Hoge Raad bevestigt dat algehele nietigheid van grondtransacties een gepaste remedie kan zijn bij onrechtmatige staatssteun

Inleiding

De Hoge Raad (“HR”) heeft op 9 oktober 2020 zijn eindoordeel gegeven in een langlopend conflict tussen de gemeente Harlingen (“Gemeente”) en Spaansen Holding B.V. (“Spaansen”) over een grondtransactie. De HR bevestigt hiermee het arrest van 6 november 2018 als aangevuld door het arrest van 20 november 2018 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (“Hof”). Hiermee schaart de HR zich achter de conclusie van A-G Drijber om het oordeel van het Hof in de voornoemde arresten in stand te laten. De conclusie van de AG is onder meer gestoeld op de volgende twee gedachten: de overeengekomen koopprijs bevat onrechtmatige staatssteun én volledige nietigheid van deze overeenkomst is in casu de gepaste remedie.

In deze blog bespreken wij (i) de feiten, (ii) de uitspraak van het Hof (iii) de conclusie van de A-G en de (iv) het arrest van de HR. Wij sluiten af met de gevolgen van deze uitspraak voor transacties tussen overheden (gemeenten) en ondernemingen.

De feiten

Spaansen was eigenaar van een terrein in Harlingen waarop zij een deel van haar bouw- en transportonderneming voerde (“het terrein”). In juni 2009 heeft de Gemeente het terrein van Spaansen gekocht voor een koopprijs €8.500.000. De koopprijs zou de Gemeente in twee termijnen betalen: €6.500.000 direct bij de levering van het terrein en €2.000.000 nadat Spaansen haar bedrijf had verplaatst binnen de gemeente Harlingen of in ieder geval binnen vijf jaar na de juridische overdracht (“de nabetaling”).

Na de overdracht van het terrein op 13 september 2010 heeft Spaansen in april 2011 de Gemeente verzocht de nabetaling versneld te doen in verband met de crisis in de bouw. Dit was aanleiding voor de Gemeente om te heroverwegen of de overeengekomen €8.500.000 de marktwaarde van het terrein vertegenwoordigde. Een nieuw taxatierapport schatte de waarde van het terrein op €6.250.000 en de Gemeente weigerde de nabetaling omdat met de koopovereenkomst €2.250.000 staatssteun aan Spaansen gemoeid zou zijn. Bij de rechtbank Noord-Nederland vond deze redenering van de Gemeente weerklank. De rechtbank bepaalde dat er sprake was van onrechtmatig verleende staatssteun en dat partiële nietigverklaring van het koopprijsbeding voldoende was om de mededingingsrechtelijke situatie van vóór de verkoop te herstellen. Er was volgens de rechtbank een objectieve splitsing te maken tussen het bedrag dat Spaansen zou hebben bedongen voor het terrein en het bedrag dat was vastgesteld voor de verhuizing van het bedrijf van Spaansen (de nabetaling van €2.000.000) (r.o. 3.5, arrest Hof). Spaansen is vervolgens in hoger beroep gegaan.

De uitspraak van het Hof

In de uitspraak van het Hof passeren verschillende belangrijke onderwerpen de revue. Daar staan we hierna bij stil.

Geen misbruik van procesbevoegdheid

In hoger beroep oordeelde het Hof eerst over de ontvankelijkheid van partijen. Spaansen stelde dat de Gemeente niet ontvankelijk was omdat zij de staatssteun zelf had verleend en haar procesbevoegdheid misbruikte om een lagere koopsom te betalen. Het Hof concludeerde echter onder meer dat het “nuttige effect” van het staatssteunverbod verloren zou gaan als de Gemeente niet van haar procesbevoegdheid gebruik zou mogen maken. Iedereen, ook een contractpartij en steunverlener, moet de nietigheid van een overeenkomst die onrechtmatige staatssteun bevat kunnen inroepen (r.o. 4.7, arrest Hof).

Er is sprake van onrechtmatige staatssteun, en dat leidt tot algehele nietigheid van de gehele koopovereenkomst

De kern van de zaak ziet vervolgens op twee vragen:

(a) vormt de koopprijs of een deel daarvan staatssteun die op grond van de standstill-verplichting van artikel 108 lid 3 VWEU niet verstrekt mocht worden zonder voorafgaande aanmelding bij en goedkeuring door de Europese Commissie? Als het antwoord daarop bevestigend luidt, dan dient de nationale rechter de staatssteun ongedaan te maken met als doel om zo de mededingingsverhoudingen te herstellen.

(b) hoe moet de civiele rechter deze plicht tot ongedaanmaking vormgeven? Dit is in wezen de kernvraag waarover tot aan de Hoge Raad is geprocedeerd.

(a): Wel of geen staatssteun waarop de standstill-verplichting van toepassing is?

Vormt de koopprijs van €8.500.000 staatssteun? Het antwoord op deze vraag vond het Gerechtshof in de ten tijde van de verkoop van het terrein geldende Mededeling verkoop gronden van de EC die is opgevolgd door de Mededeling staatssteun (par. 103). Deze mededelingen schrijven in beginsel twee methodes voor om staatssteun bij grondtransacties te voorkomen. De eerste methode is een openbare en non-discriminatoire verkoopprocedure. De aanname is dan dat een marktconforme prijs uit die procedure voortkomt nu alle geïnteresseerde marktpartijen kunnen bieden. De tweede methode is een taxatie vooraf door een onafhankelijke deskundige.

De Gemeente had echter geen van beide methodes gevolgd (r.o. 5.15, arrest Hof). In mei 2012 werd het terrein alsnog en met terugwerkende kracht getaxeerd op €6.250.000. Spaansen kon het Hof niet overtuigen van de onjuistheid van die taxatie (r.o. 5.16 en 5.23). Vervolgens stelde Spaansen nog dat het hoge koopbedrag gold als een evenredige compensatie voor de voorgenomen onteigening van het terrein door de Gemeente. Uit voorafgaand aan de transactie opgestelde berekeningen van de Gemeente bleek namelijk dat bij onteigening conform de Onteigeningswet een compensatiebedrag van aanzienlijk meer dan €6.250.000 nodig zou zijn. Uit de beschikkingspraktijk van de EC blijkt dat er bij onteigening geen sprake is van staatssteun. Onteigeningswetgeving geldt immers voor alle rechtssubjecten en bevoordeelt niet specifiek een bepaalde onderneming. Spaansen kon echter volgens het Hof niet aannemelijk maken dat de Gemeente daadwerkelijk het voornemen had om het bedrijf te onteigenen (r.o. 5.27-28, arrest Hof). Op grond van vaste rechtspraak concludeerde het Hof ook dat er sprake was van een vervalsing van de mededinging en beïnvloeding van het handelsverkeer (r.o. 5.31 e.v.). De staatssteun is ook dermate omvangrijk dat het niet reeds om die reden niet kan vallen onder de zogeheten de-minimisverordening die staatssteun tot en met € 200.000 in een periode van drie jaar van melding vrijstelt.

De koopprijs bevat derhalve volgens het Hof staatssteun aan Spaansen en die staatssteun is in strijd met de eerdergenoemde standstill-verplichting niet door de Gemeente bij de Europese Commissie aangemeld. De nationale rechter is op grond van het Unierecht gehouden om de standstill-verplichting te handhaven door in ieder geval de verstrekking van staatssteun te voorkomen (in casu: de nabetaling) en de terugvordering van de reeds verstrekte staatssteun te bevelen (in casu: € 250.000). De hamvraag is echter: hoe moet de Nederlandse civiele rechter dat doen?

(b): Hoe moet de terugvordering onder het nationale civiele recht plaatsvinden?

De handhaving van de standstill-verplichting dient in beginsel plaats te vinden op basis van het toepasselijke nationale (proces)recht. De ongedaanmaking van staatssteun kan plaatsvinden in het civiel recht door gehele of gedeeltelijke nietigheid van de overeenkomst op grond van artikelen 3:40 BW en 3:41 BW (HvJ EU 8 december 2011, C-275/10 (Residex) en HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317, m.nt. M.R. Mok (Residex II)).

De nationale rechter kan – zoals de rechtbank in de zaak Spaansen heeft gedaan – slechts een deel van de koopprijs nietig verklaren. Dit is het deel dat onrechtmatige staatssteun is (€ 2.250.000). Dit deel is dan onverschuldigd en hoeft niet meer door de Gemeente te worden betaald. Voor zover het betaald is, kan het als onverschuldigd teruggevorderd worden door de Gemeente. De nationale rechter kan ook tot algehele nietigheid besluiten. Bij algehele nietigheid moeten alle prestaties over en weer ongedaan gemaakt worden. Het is aldus aan de nationale rechter om in lijn met het recht te bepalen of geheel of gedeeltelijke nietigheid volstaat. Of op grond van Nederlands recht de koopovereenkomst deels of geheel nietig wordt verklaard hangt af van de vraag of het nietige deel in “onverbrekelijk verband” staat met de rest van de overeenkomst, waarbij de strekking van de geschonden norm (in casu de standstill-verplichting) betrokken wordt. Het Hof oordeelde, anders dan de rechtbank, dat een onverbrekelijk verband in casu aan de orde is.

Het Hof noemde twee (zelfstandige) gronden:

(a) Ten eerste moet de strekking van de overtreden norm worden meegenomen in de beoordeling of partiële nietigheid van een overeenkomst mogelijk is op grond van artikel 3:41 BW. De strekking van artikel 108 lid 3 VWEU (de geschonden norm) pleit er volgens het Hof voor om de koopovereenkomst geheel nietig te verklaren omdat bij partiële nietigheid de Gemeente in feite kan worden beloond voor het schenden van de standstill-verplichting. Dit ondergraaft het “nuttige effect” van deze verplichting nu de Gemeente een “verminderde prikkel” heeft om daaraan te voldoen (r.o. 5.43, arrest Hof).

(b) Ten tweede is de hoogte van de koopprijs in beginsel een onsplitsbaar beding. Dat de betaling in twee termijnen plaatsvindt doet daaraan niets af. Ook het feit dat de volledige nietigheid leidt tot praktische problemen voor de Gemeente (een deel van het terrein was al doorverkocht en opstallen waren reeds verwijderd) komt voor haar eigen risico nu deze problemen voorzienbaar waren (r.o. 5.44 en 5.47, arrest Hof).

Conclusie A-G

In algemene zin merkt de A-G op dat het sinds de Residex-rechtspraak vaker is voorgekomen dat een decentrale overheid met een beroep op 108 lid 3 VWEU onder een overeenkomst uit probeert te komen. Dat is, zo geeft de A-G aan, niet wenselijk maar tegelijkertijd volgens hem “geen reden om aan overheden een beroep op die verdragsbepaling te ontzeggen”, zoals ook het Hof oordeelde (r.o. 2.15, conclusie AG). In deze opmerking schuilt al een bepaalde irritatie over het vermeende opportunisme van overheden die om oneigenlijke redenen het staatssteunrecht inroepen.

De A-G buigt zich vervolgens over de hamvraag in deze procedure: gehele of gedeeltelijke nietigheid? De Gemeente stelde in cassatie dat de koopovereenkomst slechts gedeeltelijk nietig was. De A-G concludeert dat “per geval moet worden bezien of nietigheid de meest geëigende manier is om het herstel van de mededingingssituatie te bewerkstelligen” (r.o. 4.5, conclusie AG). Partiële nietigheid is dus zeker niet de regel, maar een van de opties. Dit is onzes inziens inderdaad in lijn met de eerdergenoemde Residex-jurisprudentie.

De A-G sluit zich vervolgens aan bij de conclusie van het Hof dat er een onverbrekelijk verband bestaat tussen de koopprijs en de rest van de overeenkomst. Zowel de eerste als de tweede grond van het Hof konden die beslissing om voor gehele nietigheid te gaan zelfstandig dragen. Ook vindt de A-G dat complicaties voor de Gemeente als gevolg de volledige nietigheid van de overeenkomst voor rekening van de Gemeente komen. De Gemeente heeft “steun verleend zonder zich er vooraf van te vergewissen dat de aanmeldingsverplichting niet van toepassing was”. Daardoor waren complicaties als gevolg van de terugvordering van de steun voorzienbaar voor de Gemeente, of hadden dat moeten zijn (r.o. 4.67, conclusie AG).

Hoge Raad

De Hoge Raad houdt – conform het advies van de AG – de uitspraak van het gerechtshof in stand. Hierbij maakt de Hoge Raad gebruik van zijn bevoegdheid ex artikel 81 lid 1 Wet op de rechterlijke organisatie om geen motivering te geven. Uit het feit dat de Hoge Raad de uitspraak van het Gerechtshof niet vernietigt kan redelijkerwijs opgemaakt worden dat de Hoge Raad van oordeel is dat algehele nietigheid een gepaste remedie kan zijn uitgaande van de feiten en omstandigheden als door de feitelijke instanties vastgesteld.

Tot slot

Deze Spaansen-saga laat zien dat nakoming van het staatssteunrecht in het belang is van de overheid als staatssteunverstrekker en de onderneming als staatssteunontvanger. De Gemeente heeft zich onvoldoende ingespannen om naleving van het staatssteunrecht te verzekeren. Het is onzes inziens dan niet gek dat het beroep van de Gemeente op het staatssteunrecht op weinig sympathie kan rekenen bij de rechter.

Overheden, waaronder gemeenten, kunnen verder de volgende lessen uit Spaansen-saga leren:

• Gemeenten mogen bij “spijt” een beroep doen op het staatssteunrecht om een (koop)overeenkomst nietig te verklaren. Het civielrechtelijke leerstuk van misbruik van recht staat aan een dergelijk beroep niet in de weg.
• Het beroep zal dan in principe wel met enige achterdocht door de (civiele) rechter bekeken worden. Hij zal proberen twee zaken te doen: (i) de mededingingssituatie herstellen door de staatssteun aan de onderneming in kwestie ongedaan te maken en (ii) waar mogelijk de aan de staatssteun ten grondslag liggende rechtsverhouding zodanig aanpassen dat de (staatssteunverlenende) overheid daarvan niet profiteert. De rechter kan in dat kader kiezen tussen algehele of gedeeltelijke nietigheid.
• Wij sluiten overigens niet uit dat bij oprechte vergissingen, die tot staatssteun hebben geleid, de civiele rechter tot een ander oordeel komt dan algehele nietigheid. Het is dan belangrijk dat de overheid ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zich de moeite heeft getroost om het staatssteunrecht na te leven en bijvoorbeeld geen staatssteunrechtelijke risico’s op de koop toe heeft genomen.

Deze blog is ook (in bewerkte vorm) als noot in het tijdschrift Jurisprudentie voor gemeenten opgenomen.